De bouwstenen van het stakeholdermodel zijn verduidelijkt. Het bestuur, onder toezicht van de RvC, bepaalt de strategie. Bestuur en RvC moeten daarbij vooral het “bestendige succes van de onderneming bevorderen” (Hoge Raad in Cancun) en lange termijn waarde realiseren (Corporate Governance Code), niet langer de lange termijn aandeelhouderswaarde (zoals nog gebruikt in de Code 2008). Bestuur en RvC moeten dus de beste strategie kiezen om op bestendige wijze succesvol te zijn en op de lange termijn waarde te creëren. Daarbij moeten zij de belangen van de stakeholders afwegen en onnodige of disproportionele benadeling moet worden voorkomen. De beste strategische route hoeft niet per se de meeste aandeelhouderswaarde te realiseren en kan tegen de zin van de meerderheid van de aandeelhouders ingaan (AkzoNobel). Aandeelhouders hebben recht op adequate verantwoording achteraf, geen recht op goedkeuring, consultatie of overleg vooraf.
De RNA uitspraak van de Hoge Raad stamt uit 2003. In de uitspraak zelf verwijst de Hoge Raad naar de in tijd geldende opvattingen over de duur en het doel van bescherming. In 2003 was er sprake van een wetsvoorstel dat inhield dat bescherming na een bepaalde periode kon worden doorbroken. Er was toen een voorstel voor de Europese Overnamerichtlijn die het bestuur verbood beschermingsmaatregelen te nemen zonder goedkeuring van de aandeelhouders. En de missie voor bestuur en RvC waren anders, namelijk gericht op aandeelhouderswaarde op lange termijn zoals de Corporate Governance Code destijds bepleitte.
De normen en gedachten over het inroepen van bescherming moeten herijkt en aangepast worden op basis van de huidige hiervoor genoemde bouwstenen van het model. Vanuit dat perspectief wordt in het artikel vooral kritisch gekeken naar het idee van automatische tijdelijkheid van bescherming en de notie dat de meerderheid van de aandeelhouders niet langdurig mag worden genegeerd. De conclusie is dat er geen plaats is voor een maximumtermijn voor bescherming. De taak van bestuur en RvC het bestendige succes van de onderneming en de belangen van de stakeholders te behartigen, is ook niet tijdelijk. De toelaatbaarheid van bescherming moet dan ook worden bepaald door de houdbaarheid van de standpunten van bestuur en RvC en de zorgvuldigheid van het door hen gevoerde proces, waaronder de omgang met eventuele persoonlijke tegenstrijdige belangen. Het handelen van bestuur en RvC moet worden getoetst tegen de achtergrond van de (mogelijk wijzigende) omstandigheden van het geval; zo kan het realistisch gehalte van de stand-alone strategie wijzigen indien een vijandig bieder de meerderheid van de aandelen heeft verkregen. Bescherming moet kunnen voortduren indien en zolang dit noodzakelijk is afhankelijk van de relevante dreiging. De Ondernemingskamer of andere bevoegde rechter heeft een essentiële rol. Zij beoordeelt of bestuur en RvC (of de beschermingsstichting) juist hebben gehandeld, en daarmee of de bescherming gehandhaafd kan worden in de omstandigheden van het geval.
Daarna behandelt het artikel wat in de praktijk een vijandig bod is en welke dreiging concreet bescherming verdient. Verder wordt het belang onderstreept van beschermingsmaatregelen die kunnen blijven uitstaan en niet na verloop van tijd wegvallen, zodat er geen legal pathway is voor controleverwerving door vijandige bieders en activistische aandeelhouders die geduldig zijn. Ook de (beschermings)structuren die een doelvennootschap ter beschikking staan worden besproken en de vraag wordt beantwoord in hoeverre bestaande beschermingsstructuren kunnen worden ontmanteld, bijvoorbeeld door ontevreden aandeelhouders. Vennootschappen die geen structurele bescherming hebben, zoals een stichting continuïteit, kunnen gebruikmaken van ad hoc-bescherming, bijvoorbeeld op dochterniveau. Ook het perspectief van de bieder komt aan de orde: heeft een niet door de doelvennootschap gesteund bod kans van slagen? Ten slotte worden enkele kritische kanttekeningen geplaatst bij de voorgestelde wettelijke bedenktijd van 250 dagen, vooral vanuit het perspectief dat een bepaalde eindtermijn voor bescherming niet past in het huidige stakeholdermodel.
Lees het volledige artikel
hier.
