In deze blog leggen we uit waarom het verschoningsrecht zo belangrijk is en bespreken we een actuele zaak waarin het Hof Den Bosch de Hoge Raad heeft gevraagd om de grenzen van het verschoningsrecht te verduidelijken. We gaan ook in op de spanning tussen het belastingrecht en het strafrecht, waarbij we de vraag beantwoorden of een belastinginspecteur informatie die deze heeft verzameld voor de belastingheffing mag delen met het openbaar ministerie (OM) voor de strafrechtelijke vervolging van een belastingplichtige.
Informatieplicht belastingplichtigen
Belastingplichtigen moeten vaak lastige afwegingen maken. Welke informatie moeten zij delen met een belastinginspecteur? Belastingplichtigen zijn wettelijk verplicht om alle gegevens die relevant zijn voor de belastingheffing op diens verzoek met de inspecteur te delen. In dat kader kan de Belastingdienst een belastingplichtige op verschillende manieren onder druk zetten om aan een informatieverzoek mee te werken. De pressiemiddelen van de belastinginspecteur beperken zich echter tot voor de belastingheffing noodzakelijke informatie. In de praktijk doet zich daarom regelmatig de vraag voor wat men moet doen indien de belastinginspecteur meer wil dan alleen belasting heffen. Slechts in de gevallen waarin een belastingplichtige een boete riskeert dan wel verdachte is in een strafrechtelijk onderzoek geldt het recht van de verdachte om niet mee te hoeven werken aan de eigen vervolging. De praktijk leert dat het moeilijk kan zijn voor een belastingplichtige om in te schatten wanneer een verplichting tot medewerking kan omslaan in het recht om niet mee te werken en het recht om te zwijgen. De afweging tussen de verplichting om relevante gegevens te delen enerzijds en het recht om niet aan de eigen veroordeling mee te hoeven werken anderzijds blijft in de praktijk een uitdagende evenwichtsoefening.
Waarborgen ten aanzien van verplichte informatieverstrekking
Op basis van vaststaande jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens mogen staten hun onderdanen verplichten om gegevens en inlichtingen aan de belastinginspecteur te verstrekken ten behoeve van de belastingheffing.1 Nederland heeft deze verplichting neergelegd in artikel 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR), op grond waarvan belastingplichtigen voor de belastingheffing relevante informatie en inlichtingen aan de belastinginspecteur moeten verstrekken. Dit komt er in de praktijk op neer dat een belastinginspecteur om veel informatie kan verzoeken en dat een belastingplichtige hieraan dient mee te werken indien de verzochte informatie voor de belastingheffing van belang kan zijn. Dit betekent echter niet dat alle informatie zomaar in een strafzaak tegen een belastingplichtige gebruikt mag worden. Het recht op een eerlijk proces verzet zich namelijk tegen het gebruik van materiaal dat afhangt van de wil van de verdachte. Met andere woorden: uitsluitend materiaal (i) waarvan zeker is dat het bestaat en (ii) waarvoor de medewerking van een verdachte ter vervaardiging van het materiaal niet noodzakelijk is, mag strafrechtelijk worden gebruikt. In dergelijke gevallen dient te worden gewaarborgd dat informatieverstrekking niet het recht van de verdachte om niet te hoeven meewerken aan diens eigen veroordeling doorkruist. De Nederlandse rechter heeft de taak om daar passende waarborgen voor te bieden.2
Het verschoningsrecht
Materiaal dat onder het verschoningsrecht van een advocaat valt hoeft in ieder geval niet met een autoriteit te worden gedeeld.3 Het verschoningsrecht beschermt de vertrouwelijke communicatie tussen een advocaat en diens cliënt. Zo kan een ieder, dus ook belastingplichtigen, zonder angst voor openbaarmaking juridische hulp zoeken bij een advocaat.4 Het uitgangspunt is dat de advocaat bepaalt of aan hem of haar toevertrouwde informatie onder het verschoningsrecht valt. 5
De relevantie van het verschoningsrecht blijkt ook uit de prejudiciële vragen6 die het Hof Den Bosch heeft gesteld aan de Hoge Raad over de wijze waarop het OM haar procedures rondom het verschoningsrecht heeft ingericht.7 Kortgezegd nam het OM in de desbetreffende zaak informatie onder derden in beslag, waaronder zich communicatie van de verdachte met zijn advocaten bevond. Hoewel het OM de communicatie tussen advocaat en verdachte niet mag raadplegen, stelt het OM dat het de communicatie wel in beslag mag nemen.8 Op basis van het huidige protocol besluit een geheimhoudersmedewerker van de fiscale inlichtingen en opsporingsdienst (FIOD)9 in samenspraak met een geheimhoudersofficier of het verschoningsrecht op de in beslag genomen communicatie van toepassing is.10 Het Hof Den Bosch voorzag meerdere risico’s bij deze gang van zaken, mede omdat de betrokken advocaten niet over (de reikwijdte van) hun verschoningsrecht werden geraadpleegd. Het Hof Den Bosch heeft het OM daarom verboden om deze werkwijze voort te zetten. Totdat de Hoge Raad zich definitief over de werkwijze van het OM heeft uitgelaten, dient als gevolg van deze uitspraak het kabinet van de rechter-commissaris te toetsen of het verschoningsrecht van toepassing is. Op basis van vaststaande jurisprudentie van de Hoge Raad behoort de beoordeling of het verschoningsrecht van toepassing is exclusief toe aan de advocaat. Het ligt daarom in de lijn der verwachting dat de Hoge Raad de prejudiciële vragen dienovereenkomstig zal beantwoorden. Uit de uitspraak van het Hof Den Bosch blijkt in ieder geval dat de advocaat een cruciale rol speelt bij de bescherming van het verschoningsrecht in de praktijk.
Advocaten kunnen hun verschoningsrecht ook (impliciet) prijsgeven. Dit doet zich bijvoorbeeld voor als advocaten informatie vrijwillig aan derden overbrengen. Vrijwillig prijsgeven van informatie impliceert echter niet dat het verschoningsrecht ten opzichte van ieder andere willekeurige derde is prijsgegeven.11 De praktijk leert dat hier zo nu en dan discussies over ontstaan. Eind vorig jaar nog oordeelde een rechter-commissaris in een zaak waarin een advocaat namens zijn cliënt informatie met de belastinginspecteur deelde, dat het verschoningsrecht niet alleen was prijsgegeven in de administratiefrechtelijke relatie tot de Belastingdienst maar ook in het mogelijke strafrechtelijke vervolg daarop.12 Dit leidde er in die zaak toe dat de informatie die door een advocaat met de belastinginspecteur werd gedeeld, gebruikt mocht worden bij de beoordeling of de belastingplichtige een strafbaar feit had gepleegd. De redenering daarachter was dat belastinginspecteurs op basis van de wet ook belast zijn met de opsporing van strafbare feiten.13
Praktische handvaten
- Wees alert op de risico’s van het delen van informatie met derden zoals de belastingdienst, het OM/FIOD of andere toezichthouders. Maak vooraf duidelijke afspraken over de reikwijdte, het doel en de vertrouwelijkheid van informatie;
- Wees op de hoogte van de rechten en plichten die gelden bij een inbeslagneming of doorzoeking door het OM/FIOD en dring er actief op aan dat het verschoningsrecht niet mag worden geschonden;
- Vraag de belastinginspecteur om duidelijk aan te geven welke informatie de Belastingdienst precies wil ontvangen, waarom deze informatie relevant is voor de belastingheffing, en op welke wettelijke grondslag het informatieverzoek is gebaseerd;
- Wees bewust van de aard van het materiaal dat een belastingplichtige moet aanleveren. Gaat het om materiaal dat een belastingplichtige alleen kan verstrekken of vervaardigen als hij daartoe bereid is, zoals verklaringen, dan spreken we van wilsafhankelijk materiaal. Bestaat het materiaal al of staat het los van zijn/haar wil vast, zoals de administratie, dan noemen we dat wilsonafhankelijk materiaal;
- Wees kritisch op de relevantie en proportionaliteit van het verzoek. Een belastinginspecteur mag alleen informatie vragen die van belang kan zijn voor de belastingheffing, en moet daarbij rekening houden met de belangen van de belastingplichtige. Vraag de belastinginspecteur om een duidelijke motivering waarom bepaalde informatie nodig is, en of de belastinginspecteur niet op een minder ingrijpende manier aan die informatie kan komen.
1 EEHRM 10 september 2002, no. 76574/01, ECLI:CE:ECHR:2002:090DEC007657401 (Allen tegen het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 21 april 2009, no. 19235/03, ECLI:CE:ECHR:2009:0421JUD001923503, NJ 2009/557 (Marttinen tegen Finland, r.o. 68)).
2 HR 8 augustus 2014, BNB 2014/101, ECLI:NL:HR:2014:2144, r.o. 3.7.
3 Artikel 53a AWR.
4 HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, r.o. 3.1.
5 HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262, r.o. 3.3.
6 Dit zijn rechtsvragen die de rechter aan de Hoge Raad stelt over de uitleg van het recht.
7 Hof Den Bosch 2 mei 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1329.
8 Op grond van hun lezing van artikel 126 ng/ug Wetboek van Strafvordering.
9 In principe zijn de geheimhoudersmedewerker en de geheimhoudersofficer niet bij het opsporingsonderzoek betrokken.
10 Hof Den Bosch 2 mei 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1329, ro 3.5.4. en 3.5.10.
11 HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:751, 5.2.2.
12 Rechtbank Amsterdam 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6249.
13 Artikel 80 AWR.
