Gisteren zijn twee conclusies van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2022:136 en ECLI:NL:PHR:2022:137) verschenen over de toepassing van de Xella-norm (beëindiging slapend dienstverband) bij langdurig slapende dienstverbanden (de zogeheten diepslapers, semi-diepslapers en verlate slapers) en de temporele werking van de Xella-norm. In de lagere rechtspraak bestaat al langere tijd verdeeldheid hierover, hetgeen tot tegengestelde uitspraken heeft geleid. 

Waar de heersende lijn in de lagere rechtspraak leek te zijn dat de Xella-norm alleen van toepassing is indien de werkgever recht heeft op compensatie door het UWV van de betaalde transitievergoeding, concludeert A-G De Bock nu andersom: niet relevant is of in een concreet geval de werkgever recht heeft op compensatie. Verder concludeert De Bock dat de Xella-norm terug werkt tot 1 juli 2015 en voor alle slapenden dienstverbanden geldt (ongeacht of recht op compensatie bestaat), echter is de Xella-vergoeding feitelijk niet verschuldigd bij diepslapers (wel bij semi-diepslapers en verlate slapers), omdat bij diepslapers de transitievergoeding nihil zou bedragen.

Hieronder lichten wij de Xella-norm en (het belang van) het oordeel van de A-G verder toe.

De Xella-norm: hoe zat het ook alweer?

In 2019 oordeelde de Hoge Raad in de Xella-beschikking dat werkgevers op grond van goed werkgeverschap in beginsel gehouden zijn in te stemmen met beëindiging van een slapend dienstverband onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Deze specifieke norm van goed werkgeverschap wordt ook wel de Xella-norm genoemd en de vergoeding de Xella-vergoeding. Deze Xella-vergoeding hoeft volgens de Hoge Raad niet meer te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen (normaliter na afloop van de twee jaar wachttijd). Als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, dan is de werkgever niet gehouden in te stemmen met een dergelijk voorstel van de werknemer, aldus de Hoge Raad. Over deze uitspraak schreven wij eerder al dit blogbericht.

De link met de compensatieregeling

De Xella-norm is gebaseerd op de nadien, op 1 april 2020, in werking getreden Compensatieregeling transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid (zoals neergelegd in artikel 7:763e BW). Het is zelfs de vraag of de Xella-norm er zou zijn geweest als de compensatieregeling niet in het leven zou zijn geroepen. Deze regeling beoogt slapende dienstverbanden te ontmoedigen, nu werkgevers veelal het dienstverband slapend in stand hielden om betaling van de transitievergoeding te voorkomen. Op basis van deze compensatieregeling kunnen werkgevers aanspraak maken op compensatie door het UWV voor deze betaalde transitievergoedingen. Werkgevers zouden volgens de heersende lijn in de lagere rechtspraak alleen verplicht zijn de Xella-vergoeding te betalen, indien deze vergoeding ook daadwerkelijk voor compensatie door het UWV in aanmerking kwam. Zie daarover ons blogbericht van vorig jaar. De Bock maakt nu korte metten met deze lagere rechtspraak (zie hieronder).

Problematiek rondom diepslapers, semi-diepslapers en verlate slapers

Eerst nog de problematiek rondom diepslapers, semi-diepslapers en verlate slapers. De Xella-beschikking heeft onder meer vragen opgeroepen hoe moet worden omgegaan met langdurig arbeidsongeschikte werknemers bij wie de wachttijd tijdens ziekte reeds vóór 1 juli 2015 (inwerkingtredingsdatum van de WWZ) was verstreken, maar van wie de arbeidsovereenkomst (toen) nog niet is opgezegd. Het gaat hier om drie typen werknemers:

• De diepslaper: werknemers bij wie vóór 1 juli 2015 zowel de wachttijd is verstreken als de bevoegdheid tot opzegging is ontstaan.
• De semi-diepslaper: werknemers van wie de reguliere wachttijd reeds voor 1 juli 2015 was verstreken maar de bevoegdheid tot opzegging pas na die datum is ontstaan.
• De verlate slaper: werknemers van wie de wachttijd tot na 1 juli 2015 is verlengd.

Geldt voor deze werknemers ook de Xella-norm? En is daarbij inderdaad relevant of recht bestaat op compensatie door het UWV? Over deze vragen is cassatie bij de Hoge Raad ingesteld, waarover A-G De Bock gisteren duidelijkheid heeft verschaft.

Conclusie A-G De Bock

A-G De Bock is hierover kort en duidelijk: de Xella-norm is van toepassing op alle slapende dienstverbanden, ongeacht of recht op compensatie bestaat. Daarbij hanteert De Bock 1 juli 2015 - de datum van inwerkingtreding van de WWZ en hiermee de transitievergoeding - als ingangsdatum van de Xella-norm.

Het bestaan van de compensatieregeling is weliswaar essentieel geweest voor de formulering van de Xella-norm. Echter, dit betekent volgens De Bock niet dat de Xella-norm alleen geldt als daadwerkelijk recht op compensatie bestaat. De Hoge Raad heeft dit niet zo beslist in de Xella-beschikking en ook volgt dit niet uit de wet, aldus De Bock. Omdat de Xella-vergoeding in de kern de wettelijke transitievergoeding betreft, is het volgens De Bock in strijd met het wettelijke systeem om aan de verschuldigdheid hiervan een extra voorwaarde te stellen, namelijk het recht op compensatie van de werkgever. Het recht op compensatie is een aanspraak van de werkgever jegens het UWV, de werknemer staat daarbuiten. De door de Hoge Raad in de Xella-beschikking aanvaardde uitzondering, indien de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, is volgens De Bock niet categorisch van toepassing op gevallen waarin geen recht op compensatie bestaat.

Betekent dit dan ook dat de Xella-vergoeding verschuldigd is bij diepslapers, semi-diepslapers en verlate slapers? Nee, niet bij alle drie.

Weliswaar acht De Bock de Xella-norm bij alle drie van toepassing, echter, in de situatie van de diepslapers hoeft praktisch gezien geen Xella-vergoeding te worden betaald, omdat vóór 1 juli 2015 de transitievergoeding nog niet bestond en de verschuldigde Xella-vergoeding hiermee nihil zou bedragen.

Voor semi-diepslapers en verlate slapers ligt dit anders: voor hen geldt de Xella-verplichting ten volle. Op grond van het goed werkgeverschap zijn hun werkgevers verplicht in te stemmen met een voorstel tot beëindiging onder betaling van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag nadat de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid had kunnen beëindigen (welk moment ná 1 juli 2015 ligt).

Oordeel Hoge Raad

Naar verwachting doet de Hoge Raad in september dit jaar uitspraak. De Hoge Raad kan de conclusie van de A-G overnemen en zich hierbij aansluiten. Ook is het mogelijk dat de Hoge Raad tot een ander oordeel komt en de vragen anders beantwoordt dan de A-G (hetgeen niet vaak gebeurt).

*Update: het oordeel van de Hoge Raad is vrijdag 11 november 2022 gepubliceerd, zie ons nieuwe blogbericht.*

Belang voor werkgevers

A-G De Bock geeft aan dat de Xella-norm terugwerkt tot 1 juli 2015 en de Xella-vergoeding is verschuldigd bij semi-diepslapers en verlate slapers (ongeacht of recht op compensatie bestaat). Hoewel de Hoge Raad nog uitspraak moet doen, is dit al een welkome verduidelijking voor de praktijk. Wij achten aannemelijk dat de Hoge Raad de conclusie van De Bock volgt.

Er zijn echter nog steeds enkele openliggende vragen voor de praktijk. Zo gaat De Bock (helaas) niet in op de vraag of werkgevers al dan niet recht hebben op compensatie van deze betaalde vergoedingen en of de werkgever een actieve informatieplicht over de Xella-norm jegens werknemers heeft. Over deze vragen heerst verdeeldheid in de literatuur en lagere rechtspraak, zodat verduidelijking door de Hoge Raad ook hier gewenst is.

De Bock merkt terecht op dat het onderliggende probleem is dat de compensatieregeling (mogelijk) niet naadloos aansluit bij de Xella-norm. In de praktijk wordt deze onzekerheid nog weleens opgelost door het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de beëindigingsovereenkomst (in die zin dat als de betaalde vergoeding niet wordt gecompenseerd door het UWV, de overeenkomst wordt ontbonden). Echter, als de conclusie van A-G De Bock wordt gevolgd door de Hoge Raad, dan is een dergelijke ontbindende voorwaarde juridisch niet houdbaar, omdat het recht op de Xella-vergoeding niet afhankelijk mag worden gemaakt van het recht op compensatie. En dat is nu precies wat de ontbindende voorwaarde doet.

Overigens is inmiddels wel duidelijk geworden dat het niet mogelijk is om een finale kwijting als voorwaarde aan de Xella-vergoeding te verbinden. Op 21 januari 2022 overwoog de Hoge Raad namelijk (in ECLI:NL:HR:2022:63) dat de werkgever niet als een goed werkgever handelt indien hij slechts bereid is het voorstel tot beëindiging te aanvaarden op voorwaarde dat de werknemer hem finale kwijting verleent voor mogelijke andere aanspraken.