COVID-19 beheerst ons leven nog iedere dag. Om verspreiding van het virus zoveel als mogelijk tegen te gaan alsmede om werkgevers zoveel mogelijk te ondersteunen in deze moeilijke tijden, zijn er vanuit de overheid recent weer nieuwe arbeidsrechtelijke maatregelen doorgevoerd dan wel aangekondigd. In deze bijdrage bespreken wij de belangrijkste ontwikkelingen (van januari en begin februari 2021) in dit verband.

Meer specifiek bespreken wij hieronder achtereenvolgens de ontwikkelingen vanuit de overheid ten aanzien van:

1. thuiswerken
2. coronaverlof,
3. overwerken en WW-premie
4. NOW (loonkostensubsidie),
5. onbelaste reiskostenvergoeding,
6. werkkostenregeling,
7. vaccinatiebewijs,
8. avondklok (en werkgeversverklaring),
9. inrichting eigen COVID-19 testfaciliteit, en
10. bedrijfssluiting bij bronbesmetting.

Voor een overzicht van de lessen die volgen uit de eerste arbeidsrechtelijke coronauitspraken in de lagere rechtspraak, zie onze eerdere blog: De eerste arbeidsrechtelijke corona uitspraken: wat mag wel, wat mag niet?

1. Thuiswerken

Geen thuiswerkplicht, wel stimulerende maatregelen

De overheid adviseert werknemers (nog steeds) om waar dat mogelijk is thuis te werken. De huidige Nederlandse wetgeving bevat geen thuiswerkplicht. Dit heeft het kabinet recent nog bevestigd in haar kabinetsreactie op het 96e OMT advies deel 2 (zie par. 3) van 20 januari 2021. Het kabinet is van mening dat werkgevers zelf verantwoordelijk zijn om ervoor te zorgen dat werknemers, die thuis kunnen werken, dat ook daadwerkelijk doen. Wel komt het kabinet met maatregelen om thuiswerken verder te stimuleren. Dit volgt uit een Kamerbrief van 26 januari 2021. Het gaat om de volgende drie maatregelen:

1. het kabinet gaat samen met werkgevers- en werknemersorganisaties algemene criteria opstellen die moeten leiden tot een handvat voor individuele werkgevers voor afwegingen rondom thuiswerken;
2. het kabinet gaat meer en beter communiceren dat thuiswerken de norm hoort te zijn; en
3. het kabinet gaat bezien of er aanvullende maatregelen mogelijk zijn ‘‘om het thuiswerken nog verder te bevorderen, eventueel met een verplichtend karakter’’. Het kabinet kan bijvoorbeeld op grond van artikel 58g van de Wet publieke gezondheid plaatsen aanwijzen waar groepsvorming verder moet worden beperkt.

De uitwerking van de onder (1) genoemde criteria per individuele organisatie is aan de ondernemer in samenspraak met de medezeggenschap. De Inspectie SZW zal door middel van interventies opvolging geven aan meldingen over niet-opvolging van deze criteria.

Update: de algemene criteria voor thuiswerken genoemd onder (1) zijn inmiddels op 23 februari 2021 gepubliceerd. 

Thuiswerkrecht?

De Nederlandse wet biedt werknemers op dit moment geen recht op thuiswerken.  

D66 en Groenlinks zouden graag zien dat daar verandering in komt. Zij hebben op 27 januari 2021 een spoedinitiatiefwetsvoorstel Wet werken waar je wilt ingediend bij de Tweede Kamer met als doel om werknemers meer vrijheid te geven in de balans tussen thuiswerken en werken op de werklocatie. Er is nu om een spoedadvies gevraagd aan de Raad van State, waarna dit kan worden verwerkt in het wetsvoorstel en vervolgens kan worden behandeld door de Tweede (en daarna Eerste) Kamer.

Het wetsvoorstel beoogt een wijziging van artikel 2 van de Wet flexibel werken (die van toepassing is op werkgevers met meer dan 10 werknemers): een verzoek van de werknemer tot thuiswerken kan alleen door de werkgever worden afgewezen wanneer sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang (mits het woonadres binnen de EU is gelegen). Op dit moment bestaat er alleen een right to ask voor de werknemer en een duty to consider voor de werkgever als het gaat om aanpassing van de arbeidsplaats. De bewijslast van de afwezigheid van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang komt bij de werkgever te liggen. Dit wetsvoorstel leidt ertoe dat het uitgangspunt voor de toekenning van een verzoek tot thuiswerken (net zoals nu al het geval is bij een verzoek om aanpassing van de werktijd en arbeidsduur) ‘ja, tenzij’ wordt. De positie van de werknemer wordt hiermee verstevigd.

2. Geen coronaverlof

In januari 2021 vonden gesprekken plaats tussen werknemers- en werkgeversorganisaties en de overheid over de invoering van een ‘coronaverlof’. Het kabinet heeft in de kabinetsreactie op het 96e OMT advies deel 2 (par. 4) van 20 januari 2021 aangegeven dat er geen wettelijk coronaverlof  komt, nu dit geen begaanbare route is gebleken.

Het kabinet benadrukt dat het in de eerste plaats aan werknemers en werkgevers is om flexibel met de pandemie (en de zorg voor thuiszittende kinderen) om te gaan en samen een oplossing voor het probleem te zoeken met de middelen die ze daarvoor hebben, zoals het ‘‘benutten van flexibele werkroosters, gebruiken van vakantie- en compensatiedagen, inzetten van speciaal verlof (op grond van de Wet arbeid en zorg, bijvoorbeeld calamiteitenverlof), tijd-voor-tijd regels etc.’’.

Kortom: werknemers kunnen gebruik maken van de bestaande verlofregelingen en/of in overleg met de werkgever tot een oplossing komen.

3. Geen herziening WW-premie bij >30% overwerk

Sinds 1 januari 2020 betalen werkgevers, als gevolg van de Wab, een lage WW-premie voor vaste contracten en een hoge WW-premie voor flexibele contracten. Indien echter blijkt dat vaste werknemers meer dan 30% hebben overgewerkt, moeten werkgevers alsnog met terugwerkende kracht de hoge WW-premie betalen. In sectoren waar door het coronavirus veel extra overwerk nodig is – zoals de zorg – zou deze bepaling leiden tot onbedoelde effecten. Daarom had het kabinet deze zogenoemde 30% herzieningssituatie in 2020 opgeschort. Ook in 2021 zal in bepaalde sectoren nog veel overwerk nodig zijn als gevolg van het coronavirus. De 30% herzieningssituatie wordt daarom ook in 2021 opgeschort (zie Staatsblad 2021, 378). Dit betekent dat zowel voor 2020 als 2021 de lage WW-premie niet wegens overwerk zal worden herzien.

4. Wijzigingen NOW 

De NOW (Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid, de tijdelijke loonkostensubsidie voor werkgevers) is op drie punten gewijzigd. De wijzigingen zien op de (i) percentages, (ii) intrekkingsverzoeken en (iii) overeenkomst over werkbehoud.

(i) Percentages

De vierde (periode: januari-maart 2021) en vijfde (periode: april-juni 2021) tranche van de NOW (NOW 3.2 en 3.3) worden niet afgebouwd, maar juist verruimd. De maximale NOW-subsidie wordt verhoogd naar 85% (dit was 80%) van de loonkosten, de maximale loonsomvrijstelling blijft 10%, de minimaal benodigde omzetverlies om in aanmerking te komen voor de NOW-subsidie blijft 20% en de maximale NOW-subsidie per werknemer blijft gebaseerd op tweemaal (in plaats van eenmaal) het maximum dagloon. Deze wijzigingen zijn bij Kamerbrief van 21 januari 2021 aangekondigd en zijn inmiddels voor de vierde tranche gepubliceerd in de Staatscourant (zie Stcrt. 2021, 5591).

(ii) Intrekkingsverzoeken

Intrekkingsverzoeken die worden ingediend op een tijdstip dat zij niet meer tot gevolg hebben dat de omzetperiode van het opvolgende NOW-subsidietijdvak zelf mag worden gekozen, worden voortaan door het UWV afgewezen. Deze wijziging is gepubliceerd in de Staatscourant (zie Stcrt. 2021, 5591). De redenering achter deze wijziging is gelegen in het feit dat de afhandeling van deze verzoeken erg arbeidsintensief is en de continuïteit van de NOW in gevaar kan brengen. Het blijft overigens wel mogelijk om een verzoek tot nihil vaststelling te doen of om simpelweg in het geheel geen verzoek tot vaststelling te doen. Dan wordt de NOW-subsidie automatisch door het UWV op nihil vastgesteld en moet het voorschot worden terugbetaald. 

(iii) Overeenkomst over werkbehoud

De overeenkomst over werkbehoud, die verplicht is als een werkgever met meer dan 20 werknemers een beroep doet op de werkmaatschappijexceptie van de NOW voor het berekenen van het omzetverlies, hoeft voortaan maar door minimaal één betrokken vakbond (in plaats van alle betrokken vakbonden) te worden ondertekend. Deze wijziging is gepubliceerd in de Staatscourant (zie Stcrt. 2021, 5591). Eerder werd de NOW-subsidie op nihil vastgesteld indien niet alle betrokken vakbonden meetekenden. Dit leidde er echter alsnog toe dat werknemers hun baan verloren, hetgeen haaks staat op de doelstelling van de NOW, te weten werkbehoud. De overige vereisten aan de overeenkomst over werkbehoud blijven gelijk (zoals dat de overeenkomst vormvrij is). 

5. Verlenging onbelaste reiskostenvergoeding 

De periode van het toekennen van een onbelaste reiskostenvergoeding wordt verlengd van 1 februari 2021 tot 1 april 2021 (dit volgt uit een Kamerbrief van 21 januari 2021). Dit betekent dat tot 1 april 2021 de bestaande vaste reiskostenvergoedingen door de werkgever nog onbelast kunnen worden vergoed ook al worden deze reiskosten als gevolg van het thuiswerken niet meer (volledig) gemaakt. Voorwaarde is dat het vaste vergoedingen betreft die al voor 13 maart 2020 door de werkgever werden toegekend.

Update: deze maatregel is inmiddels wederom verlengd, te weten van 1 april 2021 tot 1 juli 2021 en laatstelijk van 1 juli 2021 tot 1 oktober 2021. Dit is opgenomen in het fiscale 'Besluit noodmaatregelen coronacrisis', zoals laatstelijk gepubliceerd in de Staatscourant 2021, 33903.

6. Verruiming vrije ruimte werkkostenregeling in 2021

De vrije ruimte in de werkkostenregeling wordt (ook) in 2021 verruimd (dit volgt ook uit de Kamerbrief van 21 januari 2021). De vrije ruimte wordt voor de eerste EUR 400.000 van de loonsom verruimd van 1.7% naar 3% (net zoals in 2020 het geval was). De vrije ruimte kan, onder bepaalde voorwaarden, onder andere worden gebruikt om thuiswerkkosten onbelast te vergoeden.

7. Verlenging avondklok (en werkgeversverklaring)

Het kabinet verlengt de avondklok van 10 februari tot 3 maart 2021 04.30 uur. De overige maatregelen van de lockdown blijven doorlopen zoals eerder aangegeven in de persconferentie van dinsdag 2 februari. Als uw werknemer tijdens de avondklok voor het werk buiten moet zijn, dan heeft uw werknemer het formulier 'Eigen verklaring avondklok' en een ‘Werkgeversverklaring avondklok’ nodig. Als werkgever geeft u deze verklaring aan uw werknemers. Alleen de formulieren van de Rijksoverheid zijn geldig, deze vindt u hier. Misbruik maken van de formulieren is een misdrijf.  Mocht een werknemer een werkgeversverklaring vervalsen of een verklaring zonder toestemming van de werkgever invullen en gebruiken, dan kan dit mogelijk ook arbeidsrechtelijke gevolgen hebben. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

8. Vaccinatiebewijs

Het (demissionaire) kabinet is op dit moment niet van plan drang toe te passen bij vaccinatie. Werkgevers mogen onder de huidige wetgeving geen vaccinatiebewijs van werknemers eisen. Of u als werkgever arbeidsrechtelijke gevolgen mag verbinden indien een werknemer zich niet heeft laten vaccineren of dit voor zichzelf wil houden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij geldt dat sommige vraagstukken nog uitgekristalliseerd zullen moeten worden in de rechtspraak.

In een advies van 4 februari 2021 aan het ministerie van Volksgezondheid schrijft de Gezondheidsraad dat de huidige wetgeving het instellingen en bedrijven mogelijk maakt om een vaccinatiebewijs als voorwaarde te stellen voor toegang tot hun diensten en voorzieningen (denk bijvoorbeeld aan evenementen). Een dergelijke maatregel mag volgens de Gezondheidsraad echter niet leiden tot verboden discriminatie of ongelijke behandeling en moet in lijn zijn met de privacyregels. De Rijksoverheid moet daarom toezicht houden op hoe bedrijven vaccinatiebewijzen willen inzetten, benadrukken de onderzoekers. Het (demissionaire) kabinet heeft toegezegd binnen een maand te reageren op het advies van de Gezondheidsraad.

9. Ondersteuning voor werkgevers bij inrichten eigen COVID-19 testfaciliteit

Sinds 1 februari 2021 bestaat er een financiële regeling om werkgevers te ondersteunen die op locatie medewerkers op COVID-19 willen laten testen door de arbodienst of bedrijfsarts. Deze regeling richt zich in eerste instantie alleen op bedrijven en organisaties waar thuiswerken niet mogelijk is, zoals distributiebedrijven, productiebedrijven of het openbaar vervoer. Voornaamste doel is om de veiligheid op de werkvloer te vergroten, maar ook om het virus eerder op te sporen.

Het ministerie van VWS vergoedt bedrijfsartsen en arbodiensten die werknemers testen in opdracht van werkgevers EUR 61,06 excl. btw per afgenomen antigeen(snel)test. De kosten voor het aanschaffen van de testen en het inrichten van een eigen testlocatie, worden niet vergoed.

Om bedrijven praktisch te ondersteunen bij de inrichting van een eigen teststraat, zijn in samenwerking met VNO-NCW en MKB-Nederland een website met toolkit en een helpdesk opgezet: https://www.werkgeverstesten.nl/. Het inrichten van een testfaciliteit kan uitsluitend plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van een bedrijfsarts of arbodienst.

10. Grondslag voor bedrijfssluiting bij bronbesmetting

Het kabinet heeft tot slot bij Kamerbrief van 26 januari 2021 aangegeven dat zij een wetgevingsproces in gang gaat zetten om met spoed een wettelijke grondslag te creëren om bij het niet naleven van coronamaatregelen op de werkvloer, waardoor een bronbesmetting ontstaat, te kunnen reageren met een tijdelijke sluiting van het bedrijfspand van de werkgever. Het kabinet is voornemens om in dit verband een bepaling van tijdelijke duur op te nemen in hoofdstuk Va (Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie covid-19) van de Wet publieke gezondheid.

Eerder is overigens al via de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (middels een tijdelijke wijziging van artikel 28 Arbowet) de bevoegdheid voor de Arbeidsinspectie opgenomen om het werk tijdelijk stil te leggen indien de werkgever de noodzakelijke maatregelen en voorzieningen ter beperking van COVID-19 besmetting (zie voor een nadere invulling van dit begrip het tijdelijke artikel artikel 3.2a Arbobesluit) in ernstige mate niet heeft getroffen. Deze bevoegdheid geldt sinds 1 december 2020 voor een initiële periode van drie maanden, dus tot 1 maart 2021. Wij verwachten dat deze maatregel ook wordt verlengd.