Inleiding

Inmiddels hebben meerdere lagere rechters in Nederland zich uitgelaten over ingrepen in de arbeidsovereenkomst als gevolg van de coronacrisis. Het ging hierbij om onderwerpen als:

• het recht op loondoorbetaling,
• het recht op thuiswerken,
• het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden,
• vakantie en verlof, en 
• de herplaatsingsverplichting van de werkgever bij ontslag.

Bij het merendeel van deze uitspraken ging het om ingrijpende maatregelen en handelde de werkgever in strijd met de wet. De enkele aanwezigheid van de coronacrisis is voor rechters geen reden gebleken om het arbeidsrecht minder streng toe te passen. Met andere woorden: het normale arbeidsrecht geldt onverkort, ook tijdens de coronacrisis.

Hieronder bespreken wij de belangrijkste (voorlopige) lessen uit de gepubliceerde rechtspraak tot nu toe. 

Lessen uit de lagere rechtspraak

1. Niet-zieke werknemer heeft recht op volledige loondoorbetaling bij corona-quarantaine

In de praktijk ontstond discussie over de vraag voor wiens risico het niet-werken wegens corona-quarantaine komt en of de werknemer in dat geval recht heeft op volledige loondoorbetaling of niet. De rechtbank Limburg is hierover duidelijk: dit komt voor risico van de werkgever, zodat de werknemer recht heeft op loon. Indien een werknemer – die zelf klachtenvrij is – in contact is geweest met een persoon die mogelijk besmet is met het coronavirus of een zieke huisgenoot heeft en van overheidswege in corona-quarantaine moet en niet thuis kan werken omdat dit in zijn/haar beroep onmogelijk is, dan is dat een omstandigheid die niet in de risicosfeer van werknemer ligt, aldus de rechter. De werkgever is in dat geval verplicht op grond van artikel 7:628 BW het loon volledig door te betalen (tenzij partijen dit rechtsgeldig voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst hebben uitgesloten). Omdat in deze situatie geen sprake is van ziekte, is het de werkgever niet toegestaan wachtdagen op het loon in te houden of minder dan 100% van het loon door te betalen. Een uitspraak van de rechter in Alkmaar ligt in dezelfde lijn: het niet-werken op RIVM-advies wegens een chronisch zieke vrouw en een zoontje met coronaklachten (en later ook werknemer zelf) komt niet voor rekening van de werknemer (en levert geen dringende reden voor ontslag op staande voet op), nu de werknemer in kwestie niet ongeoorloofd afwezig is geweest. De werknemer (chef werkplaats) bleef op RIVM-advies thuis in verband met de zorg van zijn chronisch zieke vrouw en ziek kind, terwijl de werkgever niet heeft onderzocht of (aangepast) werk thuis mogelijk was. In dat geval heeft de werknemer recht op volledige doorbetaling van loon, aldus de rechter. Volgens de werkgever had werknemer zorgverlof op moeten nemen om zorg te dragen voor zijn vrouw en kind, echter dit beroep werd niet door de rechter gehonoreerd.

Op de website van de Rijksoverheid staat overigens ook expliciet dat de werkgever bij corona-quarantaine het loon moet doorbetalen (https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-covid-19/werknemers/werken-in-nederland).

Het is maar zeer de vraag of dit standpunt opgaat voor alle corona-quarantaines. Zo zijn er situaties denkbaar dat de thuis-quarantaine niet voor rekening van de werkgever behoort te komen. Denkbaar is bijvoorbeeld dat als een werknemer willens en wetens op een niet-noodzakelijke reis gaat naar een gebied met een negatief (oranje) reisadvies, dit niet in de risicosfeer van de werkgever behoort te komen en de werknemer dientengevolge geen recht heeft op loondoorbetaling. Bovendien kan men zich afvragen of het niet-werken wegens corona-quarantaine een (regulier) bedrijfsrisico is (zie ook de vogelgriep-uitspraak onder 2) hieronder).

2. Niet-werken vanwege coronacrisis komt voor rekening van de werkgever

In de praktijk ontstond ook discussie over de vraag voor wiens risico het niet kunnen werken wegens de coronacrisis – zonder dat de werknemer in quarantaine zit – is. De rechtbank Limburg en Den Bosch hebben zich hier inmiddels over uitgelaten en oordeelden eensgezind: het niet-werken wegens de coronacrisis is in de eerste plaats een werkgeversrisico, zodat de werknemer op grond van artikel 7:628 BW recht heeft op volledig loon (tenzij partijen dit rechtsgeldig voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst hebben uitgesloten). Beide rechters waren hierin stellig en oordeelden dat (de financiële omstandigheden dan wel het niet-werken in verband met een tijdelijke sluiting als gevolg van) de coronacrisis voor risico van de werkgever komt en de werknemer in dat geval dus recht heeft op volledige doorbetaling van loon.

Dat het niet-werken wegens de coronacrisis (bijv. vanwege een tijdelijke bedrijfssluiting) volgens de lagere rechters voor rekening van de werkgever komt was overigens geen gegeven. Zo werd eerder, in 2016, in de lagere rechtspraak (rechtbank Noord-Nederland) geoordeeld dat het niet kunnen werken in de pluimveehouderij wegens de vogelgriep op grond van artikel 7:628 BW voor rekening van de werkgever kwam, omdat (i) dit een voorzienbaar risico is nu de pluimveehouderij van tijd tot tijd wordt geplaagd door deze ziekte en (ii) het een kortdurend bedrijfsrisico betrof (het betrof slechts een periode van vier dagen). Geen van deze twee omstandigheden doen zich echter voor bij de coronacrisis: het covid-19 virus is over het algemeen geen voorzienbaar bedrijfsrisico en geen kortdurend bedrijfsrisico. Anders dan de rechtbank Noord-Nederland, lijken de rechtbank Limburg en Den Bosch deze factoren niet relevant te vinden voor het bepalen of covid-19 voor rekening van de werkgever behoort te komen, terwijl de wetgever artikel 7:628 BW sindsdien niet inhoudelijk heeft gewijzigd (op de bewijslastverdeling na).

3. Coronacrisis geeft geen recht op thuiswerken

De overheid adviseert werknemers in verband met het coronavirus om zoveel mogelijk thuis te werken. De Nederlandse wet biedt werknemers echter geen absoluut recht op thuiswerken. Bij de rechtbank Gelderland lag de vraag voor of het overheidsadvies om zoveel mogelijk thuis te werken (wel) leidt tot een recht op thuiswerken voor werknemers.

De rechter is duidelijk: nee. Het enkele feit dat de overheid vraagt om zoveel mogelijk thuis te werken, brengt voor werknemers nog geen recht op thuiswerken met zich mee. De rechter overwoog daarbij dat niet aannemelijk is dat de werkgever (een groothandel in keukens) de verplichtingen die voortvloeien uit goed werkgeverschap, haar instructiebevoegdheid en/of haar zorgplicht heeft geschonden, nu zij meerdere passende maatregelen heeft genomen om een veilige werkplek te waarborgen en heeft uitgelegd dat het gelet op de aard van het werk nodig is dat alle werknemers aanwezig zijn op de werkplek. Volgens de werkgever zijn de werknemers op de werkplek nodig, omdat er pakketten moeten worden aangenomen en bestellingen moeten worden verwerkt en verzonden, waarbij korte lijnen van belang zijn. Daarnaast begeleidde de werknemer een collega, welke begeleiding op dat moment niet aan andere collega’s kon worden overgedragen. De eis van de werknemer om in ieder geval tot 1 september 2020 – conform het overheidsadvies – thuis te werken werd dan ook afgewezen.

NB: Op grond van de Wet flexibel werken (Wfw) kan een werknemer de werkgever verzoeken de arbeidsplaats aan te passen. De Wfw was hier echter niet van toepassing, omdat het een werkgever betrof met minder dan 10 werknemers. Echter, ook indien de Wfw wel van toepassing zou zijn geweest, had de werknemer daaraan geen ‘recht op thuiswerken’ kunnen ontlenen, omdat de Wfw slechts bepaalt dat de werkgever een dergelijk verzoek moet overwegen (duty to consider) en met de werknemer moet overleggen als hij het verzoek afwijst.

4. Coronacrisis an sich rechtvaardigt geen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden

Meerdere werkgevers zagen in de coronacrisis een reden om de arbeidsvoorwaarden van hun personeel eenzijdig te wijzigen, zoals een salarisaanpassing of een verplichte opname van vakantie-uren. Dit betrof ingrijpende wijzigingen met een enkele verwijzing naar de coronacrisis, zonder de noodzaak hiervan te onderbouwen met financiële stukken (en zonder rekening te houden met de impact op en de persoonlijke situatie van de betreffende werknemers). De lat voor het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden ligt hoog. Tekenend voor deze hoge lat is dat ieder van de werkgevers in onderstaande zaken in het ongelijk is gesteld. Het betreft de volgende zaken:

a) 25% loonsverlaging; De rechtbank Amsterdam oordeelde dat het een (in dit geval IT-) werkgever niet was toegestaan – en zelfs ernstig verwijtbaar handelt – door eenzijdig 25% loonsverlaging wegens corona door te voeren, zonder de noodzaak hiervan te onderbouwen met financiële stukken. Dit betrof een ontslagprocedure en de werknemer kreeg in verband met het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever een billijke vergoeding van EUR 20.000 bruto (in dit geval gelijk aan twee maanden loonverlies) toegekend.

b) 50% loonsverlaging; De rechtbank Amsterdam oordeelde eerder voorts dat het eenzijdig en zonder nader overleg overgaan tot 50% loonsverlaging vanwege corona niet aanvaardbaar is. Het betrof hier een werknemer van een broodjeszaak in Amsterdam die draaide op toeristen. In dit geval bracht de loonsverlaging een te grote inkomensachteruitgang met zich mee, terwijl de werknemer afhankelijk is van zijn loon om in zijn levensonderhoud te voorzien. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan niet van de werknemer worden verwacht in te stemmen met een dergelijke loonsverlaging, aldus de rechter.

c) 30% loonsverlaging; De rechter in Maastricht oordeelde dat het een werkgever niet is toegestaan om met een beroep op de coronacrisis het loon van een zieke werknemer eenzijdig te verlagen van 100% naar 70% (verlaging van 30%). De werknemer mocht er in dit geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat zijn loon volledig zou worden uitbetaald (nu de werkgever dit al 16 maanden deed). De aanwezigheid van de coronacrisis kan niet tot een ander oordeel leiden, aldus de rechter.

d) Verplichte opname 20% vakantie-uren; De rechtbank Rotterdam keurde een eenzijdig door de werkgever opgelegde maatregel af en overwoog dat de coronacrisis geen gedwongen opname van 20% vakantie-uren rechtvaardigt. In dit geval betrof het een administratief en facilitair bedrijf dat al haar stafmedewerkers had verplicht 20% van hun vakantie-uren op te nemen, met een enkele verwijzing naar de coronacrisis. De rechter stelde de werkgever in het ongelijk en overwoog dat een enkele verwijzing naar de coronacrisis onvoldoende is om een dergelijke eenzijdige maatregel op te leggen. Uitgangspunt is en blijft dat werkgevers werknemers niet mogen verplichten hun vakantie-uren op te nemen.

e) Omzetting in nul-urencontract; Ook een restauranthouder in Curaçao vangt bot: het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao oordeelde dat het de werkgever niet was toegestaan om met een enkele verwijzing naar de coronacrisis, zonder enige nadere onderbouwing met stukken, de arbeidsovereenkomst om te zetten in een nul-urencontract (wat feitelijk neerkomt op verkapt ontslag) en het loon volledig in te houden.

Bovenstaande uitspraken bevestigen dat de lat voor het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden wegens corona hoog ligt. Echter, door enkele rechters wordt wel enige ruimte gezien om over te gaan tot eenzijdige wijzigingen als gevolg van corona. Zo oordeelde de rechtbank Amsterdam in de broodjeszaak-zaak onder (b) hierboven dat voldoende aannemelijk is dat de werkgever door de buitengewone omstandigheden waarin zij nu verkeert (corona), een onvoorziene, bedrijfseconomische noodsituatie aanwezig is en zodoende een zwaarwichtig belang heeft dat in beginsel mee brengt dat van de medewerkers gevraagd kan worden om – in overleg - bepaalde arbeidsrechtelijke aanspraken op te schorten of zelfs helemaal prijs te geven. Echter, het eenzijdig en zonder overleg overgaan tot 50% salarisverlaging werd niet aanvaardbaar geacht. Ook het Gerecht in Curaçao oordeelde dat er in tijden van nood bijzondere voorzieningen kunnen worden getroffen en van werknemers gevergd kan worden dat zij tijdelijk genoegen nemen met verminderde primaire arbeidsvoorwaarden (zoals loon en werkuren), echter een verkapt ontslag zonder nadere onderbouwing is niet aanvaardbaar.

Werkgevers moeten dus voorzichtig zijn met het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden wegens corona. Dit dient zorgvuldig én pas na overleg te gebeuren. Ga eerst met uw werknemers in gesprek en probeer samen tot een oplossing te komen. Daarnaast dient u dient een zwaarwichtig belang te hebben. Het betreft hierbij een belangenafweging: de impact op de werknemer dient te allen tijde te worden meegenomen. De enkele verwijzing naar de coronacrisis – zonder afdoende (financiële) onderbouwing – is in ieder geval onvoldoende. Daarbij geldt dat een ingrijpende maatregel zoals salarisverlaging of verplichte opname vakantie-uren al snel minder kans van slagen heeft dan een minder ingrijpende maatregel, zoals het tijdelijk inleveren van bepaalde secundaire of tertiaire arbeidsvoorwaarden.

5. Niet op vakantie gaan ligt in risicosfeer werknemer

Eens vakantie gegeven, blijft gegeven, zo luidt het oordeel van de rechtbank Rotterdam. De rechter overwoog dat het niet op vakantie kunnen gaan vanwege corona niet betekent dat de werknemer zijn vakantie-uren terugkrijgt. Dat de werknemer feitelijk niet is weggegaan c.q. weggaat, ligt in zijn eigen risicosfeer. Een eventuele non-actiefstelling maakt dit niet anders. Dit lijkt mij terecht, nu de recuperatiefunctie van vakantie hier niet in het geding lijkt te komen: het gaat erom dat de werknemer vrije tijd – vrij van zijn werk – heeft en niet dat de werknemer daadwerkelijk ergens naartoe reist.

6. Aannamestop wegens coronacrisis laat herplaatsingsverplichting werkgever onverlet

In een ontslagprocedure die voorlag bij de kantonrechter Rotterdam – die overigens niet was gestart vanwege corona, maar vanwege disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie – benadrukte de rechter dat een aannamestop in verband met de coronacrisis de herplaatsingsverplichting van de werkgever onverlet laat. Deze sinds juli 2015 in de wet neergelegde herplaatsingsverplichting houdt in dat de werkgever actief dient te onderzoeken of de werknemer kan worden herplaatst in een andere passende functie binnen (het concern van) de werkgever voordat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. Dit geldt dus ook tijdens de coronacrisis. In deze zaak oordeelde de rechter dat onvoldoende is gebleken dat de werkgever (Esso) enige concrete activiteiten heeft verricht om de werknemer binnen (het concern van) Esso te herplaatsen, zodat (mede hierom) het ontslag werd afgewezen.

Conclusie

De lagere rechtspraak tot nu toe laat zien dat rechters kritisch zijn en het arbeidsrecht ook tijdens COVID-19 onverkort blijven toepassen. De betreffende rechters hebben hierbij getracht duidelijkheid te scheppen in meerdere arbeidsrechtelijke vragen die leefden, zoals op het gebied van loondoorbetaling en vakantie.

Wat mag u als werkgever nu wel, en wat niet?

Niet:

• Als werkgever mag u het loon niet stopzetten bij een verplichte corona-quarantaine (zowel niet bij niet-zieke als wel-zieke werknemers).
• Als werkgever mag u het loon niet stopzetten indien er niet gewerkt kan worden wegens corona (denk aan een tijdelijke bedrijfssluiting).
• Als werkgever mag u niet eenzijdig arbeidsvoorwaarden wijzigen (zoals een loonsverlaging of verplichte opname vakantie-uren) met een enkele verwijzing naar de coronacrisis.
• Als werkgever mag u niet uw verplichte herplaatsingsinspanningen staken wegens de coronacrisis, ook niet bij een ingelaste aannamestop wegens corona.

Wel:

• Als werkgever mag u uw werknemers wel verplichten op kantoor te blijven werken, mits u passende veiligheidsmaatregelen neemt op de werkvloer en u aannemelijk maakt dat gelet op de aard van het werk de werknemers nodig zijn op de werkvloer (corona geeft werknemers namelijk geen absoluut recht op thuiswerken).
• Als werkgever mag u ook het opgenomen vakantiedagensaldo laten staan als uw werknemers uiteindelijk wegens corona niet 'op vakantie' kunnen gaan.

Tot nu toe hebben alleen lagere rechters zich uitgelaten over arbeidsrechtelijke vraagstukken als gevolg van COVID-19. Wij zullen moeten afwachten of de gegeven beslissingen door de hogere instanties ook zullen worden gevolgd, mocht het zover komen.

Publicaties rechtspraak

Hier vindt u per randnummer de vindplaatsen van de relevante uitspraken.

1. Rechtbank Limburg 23 juni 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:4465 (r.o. 4.4 t/m 4.7)
Rechtbank Noord-Holland 27 juli 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:5863 (r.o. 5.7)

2. Rechtbank Limburg 22 juni 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:4436 (r.o. 4.3 t/m 4.5)
Rechtbank Oost-Brabant 29 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2838 (r.o. 4.15)
Rechtbank Noord-Nederland 4 mei 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2222 (r.o. 3.2 t/m 3.4) (vogelgriep-uitspraak)

3. Rechtbank Gelderland 16 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2954 (r.o. 4.6 t/m 4.8)

4. Rechtbank Amsterdam 21 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3536 (r.o. 16)
Rechtbank Amsterdam 28 mei 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2734 (r.o. 10)
Rechtbank Limburg 22 juni 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:4436 (r.o. 4.3 t/m 4.5)
Rechtbank Rotterdam 29 mei 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4731 (r.o. 5.13)
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao 1 juli 2020, ECLI:NL:OGEAC:2020:161 (r.o. 4.8 t/m 4.10)

5. Rechtbank Rotterdam 29 mei 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4731 (r.o. 5.14)

6. Rechtbank Rotterdam 9 juni 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:5246 (r.o. 5.18)
Rechtbank Oost-Brabant 29 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2838 (r.o. 4.15)

NB: voor de volledigheid wijzen wij nog op de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 juli 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:3599) inzake het ontslag op staande voet van een trouwambtenaar in verband met negatieve uitlatingen over het corona beleid van de gemeente Nijmegen. Gelet op de bijzondere rechtspositie van de ambtenaar, is deze uitspraak in dit blogbericht onbesproken gebleven.