Oordeel rechtbank
In twee uitspraken van 15 januari 2019 heeft de Rechtbank Amsterdam het bedrijfsmodel van de platformeconomie een knauw toegebracht. Niet alleen oordeelde de rechtbank dat de verhouding tussen maaltijdbezorgers (“koeriers”) en Deliveroo moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (ECLI:NL:RBAMS:2019:198), ook was de rechtbank van mening dat Deliveroo onder de werkingssfeer valt van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (ECLI:NL:RBAMS:2019:210). Deliveroo heeft al aangekondigd in hoger beroep te gaan en de bezorgers als zzp’er te blijven beschouwen, al was het maar omdat Deliveroo op de dag van uitspraak “nul berichten heeft gekregen van bezorgers die in dienst willen”, aldus een woordvoerder, die stelt dat de koeriers “niet anders zouden willen” dan de zzp-constructie. De uitspraak heeft voor veel beroering en commentaren gezorgd.
Wat de door Deliveroo genoemde wens van de koeriers zelf aangaat (als het waar is dat Deliveroo geen verzoeken tot indiensttreding krijgt): het is goed voorstelbaar – want niet verrassend – dat termen als “flexibiliteit” en “niet verplicht sparen voor pensioen” weerklank vinden bij de veelal jonge koeriers. Vraag of iemand “nu geld” wil en de eigen werktijden wil kunnen regelen of, als alternatief, liever verplicht spaart voor later van hetgeen hij verdient met bezorgen en daarbij opdrachten niet kan weigeren, en het antwoord zal vrijwel steeds zijn dat men voor het eerste kiest. Wat diegene die aldus kiezen zich minder realiseren, is dat als zij niets regelen, zij later van een AOW-uitkering moeten rondkomen. Ook dat vloeit voort uit de menselijke natuur: het uitstellen van lastige, pijnlijke beslissingen die goed zijn op de lange termijn, maar nu veel moeite kosten. Zoals hoogleraar risicomanagement Theo Cocken het in het Financieele Dagblad van 15 januari 2019 (T. Kocken, ‘Armoedebestrijding onder ‘zelfstandigen zonder pensioen’ moet prioriteit krijgen’, FD 15 januari 2019) beschrijft: “Ons brein heeft namelijk veel moeite om nu iets op te geven dat over veertig jaar, of nog later, pas impact heeft. Daarnaast ervaart ons brein onze denkbeeldige ‘oudere ik’ als een vreemd persoon, als een willekeurige onbekende op straat. Het voelt dan alsof sparen zoiets is als geld geven aan iemand anders. En dat versterkt de procrastinatie alleen maar.”
Het vaak gehoorde argument tegen de verplichtstelling van, bijvoorbeeld, pensioen voor zelfstandigen is dat het nu eenmaal ondernemers zijn, en dat zij (dus) zelf moeten zorgen voor hun oudedagsvoorziening – net als voor hun verzekeringen – wordt in het licht van het bovenstaande wel wat bleek. In feite wordt een groep ‘zelfstandigen’ aan haar lot overgelaten. Voor echte ondernemers is dit allemaal niet zo’n probleem. Zij zullen voldoende welvaart overhouden om voor zichzelf een oudedagvoorziening te regelen. Niemand wil de advocaat of tandarts een pensioen opdringen, vermoed ik. Dat geldt niet voor de groeiende groep zzp’ers die ook volgens een internationale organisatie als de OESO maar met moeite als ondernemer zijn te kwalificeren. Deze overwegingen zouden de rechtbank hebben kunnen leiden tot de gedachte dat de Deliveroo-bezorgers geen ondernemers zijn, maar als werknemer moeten worden beschouwd. Uiteraard moet de rechter het recht toepassen. Laten wij bezien of de rechter, afgezien van bovenstaande maatschappelijke bespiegelingen die toch vooral actie van de wetgever vragen, op basis van de wet en de daarop gebaseerde rechtspraak tot zijn uitspraak heeft kunnen komen.
Een arbeidsovereenkomst voor de koeriers
De uitspraak waarin een arbeidsovereenkomst wordt aangenomen tussen Deliveroo en de koeriers staat bol van de feiten, groot en klein, die alle een rol kunnen spelen bij de vraag of wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat is nu eenmaal eigen aan de zogenoemde holistische weging: alles kan ertoe doen. Een andere rechtbank zou dus tot een geheel andere conclusie kunnen komen dan de Rechtbank Amsterdam. Opmerkelijk is overigens dat de Rechtbank Amsterdam op 23 juli 2018 nog had geoordeeld dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Deliveroo en een bezorger, maar in de voorliggende zaak hecht de kantonrechter eraan “op te merken dat gezien de snelle ontwikkeling die de platformeconomie doormaakt het voor de rechtsontwikkeling van belang kan zijn dat hierover verschillend wordt geoordeeld. ”Niet uit te sluiten is dat de feiten in de eerste zaak dusdanig anders lagen, dat voor die specifieke situatie geen arbeidsovereenkomst kon worden aangenomen, bijvoorbeeld omdat de bezorger vrij weinig uren werkte; het was duidelijk een bijverdienste. Dit is een situatie die de kantonrechter in de 15 januari-zaak ook onder ogen ziet, waar hij (in r.o. 55) overweegt dat denkbaar is dat feitelijk een zodanig gering aantal bezorgingen wordt uitgevoerd “dat niet wordt voldaan aan een ander op de achtergrond geraakt vereiste van de arbeidsovereenkomst, te weten ‘het gedurende een zekere tijd’ arbeid verrichten, hetgeen ook gevolgen heeft voor het aannemen van een gezagsverhouding.” Hier kan men juridisch van alles van vinden: hoeveel uur iemand voor een werkgever werkt, zegt in het algemeen niets over de vraag of dat op basis van een arbeidsovereenkomst gebeurt. Creatief is het wel, en wellicht biedt het een toekomstig handvat.
In feite laat deze uitspraak zien dat het afvinken van de elementen gezag-arbeid-loon-gedurende zekere tijd-vervangbaarheid, de rechter niet in alle gevallen voldoende handvatten biedt. Dat afvinken gebeurt overigens ook in deze zaak. Juist in de platformeconomie, met haar eigenaardigheden, zijn die elementen echter vrij gemakkelijk van schijnbaar belang te ontdoen: men geeft mensen de vrijheid een opdracht te weigeren zodat er geen gezag meer is (maar dan doet een ander die al, in de (digitale) kaartenbak zit het toch wel), men kan van hen eisen dat zij zich als ondernemer inschrijven (waardoor ‘anders’ dan bij een arbeidsovereenkomst wordt betaald, zoals aan de orde was in de uitspraak Groen/Schoevers), men kan hen een schijnbare vrijheid geven over de inroostering en men neemt een bepaling op dat vervangbaarheid steeds mogelijk is (mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan). Werken voor de concurrent is ook toegestaan. Het technisch aflopen van de eisen die aan de arbeidsovereenkomst worden gesteld, kan dan al snel leiden tot het afstrepen van een bingokaart: één cijfertje te weinig en de kaart is niet vol – en dan is men dus geen werknemer. Zouden we zo naar de arbeidsovereenkomst kijken, dan bestaat het risico dat we in het bijzonder personen met eenvoudige arbeid hard treffen: dan zouden bij wijze van spreken alle lopendebandmedewerkers als ondernemers aangemerkt kunnen worden door vervangbaarheid mogelijk te maken en te eisen dat zij hun eigen werkhandschoenen meenemen. Uiteraard wordt de soep in de meeste gevallen niet zo heet gegeten en willen werkgevers gewoon fatsoenlijk met hun personeel omgaan, ongeacht de gekozen contractuele route. Ook de organisatiegraad onder de werknemers is van invloed op de vrijheid die werkgevers ervaren op dit vlak. Wat de Deliveroo-uitspraak misschien wel laat zien, is dat iemands maatschappelijke positie een rol speelt bij de kwalificatievraag. De Hoge Raad heeft dat criterium al meerdere malen genoemd. Natuurlijk is dat een vaag criterium, en het is aan verandering onderhevig. Van de rechter (en de wetgever) mogen we wel de juridische moed verwachten dit criterium nadere invulling te geven als wij willen voorkomen dat mensen ten onrechte buiten de boot vallen – of er ten onrechte in zitten. In Groot-Brittannië, waar rechters bloemrijk taalgebruik niet schuwen en daardoor soms meer niet-juridische bespiegelingen tonen dan hun continentale collega’s, oordeelde de Employment Tribunal te Londen in de inmiddels beruchte Uber-zaak dat “the notion that Uber in London is a mosaic of 30,000 small businesses linked by a common ‘platform’ is faintly ridiculous. In each case, the business consists of a man with a car seeking to make a living by driving it.”
Het is de vraag of woorden van gelijke strekking toepasselijk zijn op andere delen van de platformeconomie. Een holistische weging laat ruimte voor het zwaar(der) laten wegen van bepaalde omstandigheden die relevant zijn in het voorliggende geval. Wat de – wederom: Britse – Pimlico-zaak over zelfstandige loodgieters uit 2018 laat zien, is dat het van belang kan zijn dat platformmedewerkers niets anders deden dan het uitvoeren van de kernwerkzaamheden van het platform: maaltijdbezorging, schoonmaken, vervoer, etcetera. Wat Deliveroo ook naar voren brengt over het belang van afspraken met restaurants en de technologie die zij benut (zij noemt zichzelf een technologiebedrijf), kern van de zaak is volgens de rechtbank (r.o. 25) dat het bij Deliveroo draait om maaltijdbezorging (de term “deliver” in de naam verraadt dat natuurlijk al). En voor het uitvoeren van werkzaamheden die tot de kernactiviteiten van de onderneming behoren, is toch als uitgangspunt de arbeidsovereenkomst bedacht. De opdrachtovereenkomst is meestal gereserveerd voor andere werkzaamheden, die veelal door investerende en risicolopende ondernemers worden uitgevoerd - denk aan de glazenwasser, de loodgieter en de belastingadviseur. De vraag is of we de fietsers van Deliveroo als dergelijke ondernemers mogen beschouwen. De rechtbank merkt nog op dat het zelf moeten aanschaffen van materialen niet doorslaggevend is: het gaat immers mede om zaken voor dagelijks gebruik, zoals een fiets en een telefoon. Bovendien biedt Deliveroo enkele zaken tegen korting aan (iets waarvan velen gebruik zullen maken).
De vraag wat in hoger beroep gebeurt, ligt open – dat hangt samen met de manier waarop de appelrechter naar maatschappelijke overwegingen kijkt en hoe hij die weegt ten opzichte van de klassieke eisen (de “bingokaart”). Over een paar maanden weten we waarschijnlijk meer. Is het oordeel dan wederom dat Deliveroo een werkgever is, dan zou dat als katalysator kunnen werken voor het aanpassen van de huidige arbeidsrechtelijke regels.
De cao
Het zal weinig verbazing wekken dat de koeriers niet sterk georganiseerd zijn. Daar is volgens Deliveroo ook geen aanleiding toe, nu het volgens haar gaat om zzp’ers. Een cao komt daarom niet snel in beeld. Een gesprek tussen Deliveroo en de FNV over toepasselijkheid van de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen leidde niet tot een vergelijk tussen partijen, zo is te lezen in de tweede uitspraak van 15 januari 2019 (r.o. 1.6). De werkingssfeer van deze cao – waarvan de bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard – leert dat de cao van toepassing is op ondernemingen die “tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar vervoer openstaande wegen.” Naar het oordeel van de FNV valt Deliveroo – dat immers maaltijden (geen personen) vervoert over de openbare weg, onder deze werkingssfeer. Bezorging is geen nevenactiviteit van Deliveroo: zonder bezorging is de platform-besteldienst ondenkbaar. FNV vordert van Deliveroo 45 000 euro reputatieschade.
De rechtbank is het met Deliveroo eens dat in zijn algemeenheid bij maaltijdbezorging niet direct wordt gedacht aan “Beroepsgoederenvervoer”. De cao bevat echter geen functies die specifiek zijn in- of uitgesloten. De cao bevat ook dispensatieregelingen om tegemoet te komen aan de eigen aard van bepaalde ondernemingen, dus daar zou Deliveroo ook gebruik van kunnen maken. De rechter is het met de FNV eens dat Deliveroo een vervoersbedrijf is en geen technologiebedrijf. Het oordeel luidt daarom dat Deliveroo onder de werkingssfeer valt.
De vraag is of deze uitkomst wenselijk is. De werkingssfeerbepaling moet inderdaad vrij ‘letterlijk’ worden geïnterpreteerd – verslagen, brieven en e-mails van cao-partijen over wie wel en wie niet onder de werkingssfeer valt, tellen niet mee, omdat anderen – zoals de koeriers – geen kennis hebben kunnen nemen van deze stukken, omdat ze geen deel uitmaken van de cao of andere daarbij behorende stukken. Duidelijk is echter dat niemand ooit aan Deliveroo had gedacht toen de cao werd geredigeerd. Denkbaar is dat voor Deliveroo een ander arbeidsvoorwaardenpakket zal gaan gelden, en als dat niet gebeurt, zal Deliveroo zeker gebruik willen maken van de dispensatieregelingen, zowel die binnen de cao zelf, als de wettelijke mogelijkheden. Dan zal wel eerst moeten vaststaan dat Deliveroo ten opzichte van de koeriers als werkgever heeft te gelden, een gedachte waar Deliveroo, getuige het ingestelde hoger beroep, zelf in ieder geval nog niet aan toe is.
