Wat is een pre-pack?

De pre-pack is een in de praktijk ontwikkeld concept. Het ziet (kort gezegd) op de situatie dat een faillissement van een onderneming wordt voorbereid door een ‘beoogd curator’ en een ‘beoogd rechter-commissaris’. Het doel hiervan is om tijdens de faillissementsprocedure een liquidatie van de onderneming te vergemakkelijken door de verkoop van (going concern) activiteiten, waarbij de schuldeisers van de onderneming zoveel mogelijk worden betaald en de werkgelegenheid zoveel mogelijk wordt behouden. De taak van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris wordt bepaald door de rechtbank die hen aanwijst. De beoogd rechter-commissaris houdt daarbij toezicht op de ‘beoogd curator’. Tijdens de daadwerkelijke faillissementsprocedure controleert de rechtbank vervolgens of de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris alle aan hun verstrekte instructies hebben opgevolgd. Zo niet, dan benoemt de rechtbank bij de faillietverklaring andere personen tot curator en rechter-commissaris. De (uiteindelijke) curator en de rechter-commissaris kunnen de voorbereide doorstart weigeren uit te voeren indien zij van mening zijn dat deze in strijd is met het belang van de schuldeisers van de vervreemder. De pre-pack is op dit moment niet wettelijk geregeld.

Overgang van onderneming in faillissement

De vraag is of/wanneer een pre-packprocedure valt onder de faillissementsuitzondering van overgang van onderneming. Indien sprake is van overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) gaan alle betrokken werknemers met behoud van rechten automatisch mee over naar de koper, hetgeen kopers ervan kan weerhouden om een failliete onderneming over te nemen.

Het in de Nederlandse wet verankerde leerstuk overgang van onderneming is gebaseerd op de Europese richtlijn inzake overgang van onderneming (Richtlijn 2001/23/EG). Deze richtlijn voorziet in de mogelijkheid van een faillissementsuitzondering in artikel 5 lid 1, hetgeen wil zeggen dat in geval van faillissement geen sprake is/kan zijn van overgang van onderneming. Dit is in Nederland geïmplementeerd in artikel 7:666 BW. Voor toepasselijkheid van deze uitzondering is kort gezegd vereist dat (i) een faillissementsprocedure (of soortgelijke procedure) is ingeleid, (ii) gericht op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (iii) die onder toezicht van een overheidsinstantie staat. Of de pre-packprocedure ook onder deze uitzondering valt, bestond lange tijd discussie.

In een eerdere uitspraak van het Hof van Justitie EU in 2017, het zogenoemde Smallsteps-arrest, oordeelde het Hof (naar aanleiding van prejudiciële vragen van de rechtbank Midden-Nederland) dat de faillissementsprocedure ‘noodzakelijkerwijs strikt’ moet worden uitgelegd en een pre-packprocedure hier niet onder valt, omdat niet de liquidatie van de onderneming maar een doorstart wordt beoogd en de procedure niet onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie, nu de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris formeel geen bevoegdheden hebben.

Het Smallsteps-arrest heeft tot veel discussie en daarmee rechtsonzekerheid geleid. Dit resulteerde erin dat de pre-pack een minder aantrekkelijk middel werd om een doorstart te bewerkstelligen. Om aan deze onzekerheid een einde te maken werd het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) (die de pre-packprocedure moest formaliseren) aangehouden en een nieuw wetsvoorstel voorbereid: Wet overgang van onderneming in faillissement (WOVOF). De WOVOF, die in 2019 in internetconsultatie is gegaan, regelde dat bij een pre-packdoorstart in beginsel alle betrokken werknemers met behoud van rechten mee overgaan naar de koper, met de mogelijkheid voor de koper om op basis van economische, technische of organisatorische (ETO-) redenen niet alle werknemers in dienst te nemen, mits aan bepaalde procedurele eisen zou worden voldaan. De behandeling van beide wetsvoorstellen is in het licht van de Heiploeg-zaak opgeschort. In deze zaak (zie hieronder) werd het standpunt ingenomen dat de pre-pack wél valt onder de faillissementsuitzondering.

De Heiploeg-zaak

Het (oude) Heiploeg-concern verkeerde sinds 2011 in financieel zwaar weer als gevolg waarvan in 2014 een pre-packprocedure werd ingeleid en een (gedeeltelijke) doorstart werd bewerkstelligd. Anders dan in de Smallsteps-zaak vond de doorstart hier niet plaats met een gelieerde partij, maar met een derde partij. Deze derde partij was bereid ongeveer twee derde van de werknemers over te nemen, zij het tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Het nieuwe Heiploeg-concern was van mening dat de faillissementsuitzondering van toepassing was, zodat zij zich niet gebonden achtten aan de bestaande arbeidsvoorwaarden.

De vakbond FNV was het hier niet mee eens en ging in hoger beroep tegen de faillietverklaring van het (oude) Heiploeg-concern. Dit beroep werd verworpen. Zowel de rechtbank Overijssel als het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelden dat het faillissement onvermijdelijk was en de faillissementsuitzondering van toepassing was. De FNV is hierop in cassatie gegaan bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad heeft in mei 2020 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU over de vraag of de pre-packprocedure gericht was op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud en of deze procedure onder overheidstoezicht stond. De Hoge Raad was van mening dat het Hof in de Smallsteps-zaak onvoldoende was geïnformeerd over het Nederlandse faillissementsrecht en de pre-packprocedure, zodat de Hoge Raad dit als onderdeel van zijn prejudiciële vragen alsnog doet.

Oordeel Hof van Justitie EU

In het Heiploeg-arrest van 28 april 2022 (ECLI:EU:C:2022:321) oordeelde het Hof kort gezegd, anders dan de advocaat-generaal, dat de pre-packprocedure zoals we die in Nederland kennen wél valt onder de faillissementsuitzondering van overgang van onderneming, mits deze procedure wettelijk of bestuursrechtelijk wordt geregeld, zodat deze aan het vereiste van rechtszekerheid voldoet.

Volgens het Hof is zowel aan het vereiste (i) dat de procedure moet zijn ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder als aan het vereiste (ii) dat de procedure wordt uitgevoerd onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie voldaan.

(i) Met het oog op liquidatie

Het Hof merkt op dat het faillissement van Heiploeg onvermijdelijk was, dat zowel de faillissementsprocedure als de pre-packprocedure die daaraan voorafging de liquidatie van het vermogen beoogden en dat het faillissement inmiddels ook is uitgesproken. De faillissementsuitzondering heeft als doel het ernstige risico uit te sluiten dat de waarde van de overgegane onderneming zou dalen of dat de levens- en arbeidsomstandigheden van de werknemers zouden verslechteren, terwijl de pre-packprocedure ertoe strekt om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te bereiken en de werkgelegenheid zo veel mogelijk te behouden, aldus het Hof. Het Hof concludeert dan ook dat de pre-packprocedure en faillissementsprocedure, tezamen beschouwd, kunnen worden geacht de liquidatie van de onderneming te beogen, mits de pre-pack wettelijk of bestuursrechtelijk wordt geregeld.

(ii) Onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie

Ook aan dit vereiste is volgens het Hof voldaan, mits de pre-pack wettelijk of bestuursrechtelijk wordt geregeld. De ‘beoogd curator’ en de ‘beoogd rechter‑commissaris’ worden namelijk voor de pre-packprocedure benoemd door de bevoegde rechtbank, die hun taken omschrijft en, bij de latere inleiding van de faillissementsprocedure, toezicht uitoefent op de uitvoering van die taken en in die context besluit al dan niet diezelfde personen tot curator en rechter-commissaris te benoemen. Daarbij is wel noodzakelijk dat de overeenkomst inzake de overgang is gesloten en uitgevoerd ná de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de failliete onderneming. Het Hof overweegt dat de status en de functie van de ‘beoogd curator’ niet wezenlijk verschillen van de status en de functie van de curator in de faillissementsprocedure. De ‘beoogd curator’ kan aansprakelijk worden gesteld voor fouten bij de uitoefening van zijn functie, en de ‘beoogd rechter-commissaris’ houdt tijdens de pre-packprocedure toezicht op de ‘beoogd curator’.

Conclusie

Het laatste woord over de pre-pack is nog niet gesproken.

Dit arrest biedt duidelijkheid en een toekomstperspectief voor de pre-pack. Wel moet de pre-packprocedure eerst wettelijk (of bestuursrechtelijk) worden geregeld wil een beroep op de faillissementsuitzondering slagen. Tot die tijd valt de pre-packprocedure niet onder deze uitzondering en gaan werknemers bij een pre-packdoorstart in beginsel met behoud van rechten mee over naar de koper, mits ook aan de overige vereisten van overgang van onderneming is voldaan (met name identiteitsbehoud), hetgeen partijen ervan kan weerhouden een pre-packprocedure in te gaan.

De wetgever is weer aan zet. Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I tracht de pre-pack wettelijk te regelen, maar ligt al lange tijd stil, omdat de wetgever wilde wachten op dit arrest. Nu het arrest er is, kan dit wetsvoorstel (samen met de WOVOF) verder worden behandeld.