Inleiding

De billijke vergoeding is (met de invoering van de Wet werk en zekerheid) op 1 juli 2015 in het ontslagrecht geïntroduceerd. Dit is een additionele ontslagvergoeding die naast de algemene transitievergoeding in uitzonderlijke gevallen aan de werknemer kan worden toegekend in geval van ontslag. Denk bijvoorbeeld aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever of als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep. Voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever als grond voor toekenning van de billijke vergoeding geldt een hoge drempel. Slechts in uitzonderlijke gevallen wordt deze drempel overschreden. De wetgever heeft de begroting van de billijke vergoeding overgelaten aan de rechter.

Eerder schreven wij al een blogbericht over de beschikkingen van de Hoge Raad over de begroting van de billijke vergoeding, zie Hoge Raad opent black box: (iets) meer duidelijkheid over begroting billijke vergoeding. De Hoge Raad verschafte voor het eerst duidelijkheid over de wijze van begroting van de billijke vergoeding (en de relevante gezichtspunten) met zijn baanbrekende New Hairstyle I-beschikking uit 2017. Nadien heeft de Hoge Raad (in 2018 en 2020) nog enkele beschikkingen gewezen over dit onderwerp. Voor een overzicht van de door de Hoge Raad bepaalde relevante gezichtspunten verwijzen wij naar voornoemd blogbericht.

Inmiddels, bijna zes jaar na de introductie van de billijke vergoeding, heeft het tijdschrift ArbeidsRecht in juni 2021 een themanummer uitgebracht over de billijke vergoeding en de ontwikkelingen in de lagere rechtspraak na New Hairstyle I. In dit blogbericht gaan wij in op drie artikelen uit dit themanummer met betrekking tot: (i) de begroting van billijke vergoeding in hoger beroep; (ii) het niet voldoen aan de re-integratieverplichting als grond voor de billijke vergoeding; en (iii) de billijke vergoeding als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst.

De begroting van de billijke vergoeding in hoger beroep

Het eerste onderzoek betreft een onderzoek van Boot en Elbers inzake de toepassing van de New Hairstyle-I-criteria door de gerechtshoven.^[1] Onderzocht is hoe gerechtshoven sinds het geven van de New Hairstyle I-beschikking door de Hoge Raad omgaan met de verschillende gezichtspunten voor de begroting van de billijke vergoeding. Hierbij is onderzoek gedaan naar 131 beschikkingen van gerechtshoven tussen 1 juli 2017 en 15 maart 2021 waarbij een billijke vergoeding is toegekend aan de werknemer. Hieronder bespreken wij vier interessante uitkomsten van dit onderzoek.

Ten eerste wordt in de uitspraken van de gerechtshoven in de eerste periode na de New Hairstyle I-beschikking (tot 2021) het gezichtspunt ‘verwachte (resterende) duur van de arbeidsovereenkomst’ niet altijd toegepast bij de begroting van de billijke vergoeding. In ons vorige blogbericht over de billijke vergoeding hebben wij uitgelegd dat de Hoge Raad een gezichtspuntencatalogus heeft geïntroduceerd voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Een van deze gezichtspunten is de verwachte (resterende) duur van de arbeidsovereenkomst (meer specifiek: op welke termijn was beëindiging mogelijk en wanneer zou dit vermoedelijk zijn gebeurd?). In 2021 is dit gezichtspunt daarentegen wel toegepast in alle, toe nu toe gewezen, uitspraken van de gerechtshoven. In het artikel wordt wel terecht de vraag opgeworpen of de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst überhaupt altijd kan worden vastgesteld. Een voorbeeld hiervan is een hele jonge werknemer die wordt ontslagen voor wie het lastig te bepalen is wat de verwachte (resterende) duur van de arbeidsovereenkomst zou zijn geweest.

Ten tweede wordt aangegeven dat het in sommige gevallen uitkomst kan bieden om bij de begroting van de billijke vergoeding, in plaats van bij de verwachte (resterende) duur van de arbeidsovereenkomst, aan te knopen bij de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt. Als de werknemer goede kansen heeft op de arbeidsmarkt, kan bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening worden gehouden met de verwachte duur van het vinden van ander werk. Dit kan een verlagend effect hebben op de hoogte van de billijke vergoeding. Als de kansen op de arbeidsmarkt slecht zijn, en de werknemer ook zonder goede grond ontslagen is, is het nog onduidelijk hoe de hoogte van de billijke vergoeding (in hoger beroep) moet worden vastgesteld.

Ten derde is uit het onderzoek gebleken dat de uitspraken van de gerechtshoven vanaf 2018 eenduidig zijn over het in mindering brengen van de vergoeding-voor-de-niet-in-acht-genomen-opzegtermijn (de zogenaamde gefixeerde vergoeding): deze vergoeding wordt volledig in mindering gebracht op de billijke vergoeding. Over het in mindering brengen van de transitievergoeding op de billijke vergoeding laat niet iedere gerechtshof zich uit. In 17 van de 131 onderzochte uitspraken van de gerechtshoven wordt er een overweging gewijd aan de transitievergoeding, hetgeen in meerdere gevallen heeft geleid tot het geheel dan wel gedeeltelijk in mindering brengen van de transitievergoeding op de billijke vergoeding.

Tot slot blijkt uit het onderzoek dat het toekennen van een billijke vergoeding (mede) vanwege het door de werkgever veroorzaakte ‘ongemak’ (bijvoorbeeld bij een onterecht gegeven ontslag op staande voet) herhaaldelijk voorkomt in de uitspraken van de gerechtshoven. Of, en zo ja in welke mate, een hogere vergoeding kan worden toegekend dan de materiële en immateriële schade vanwege het preventieve karakter van de billijke vergoeding, is een open vraag die nog niet is beantwoord.

Het niet voldoen aan re-integratieverplichtingen als grond voor de billijke vergoeding

Het tweede onderzoek betreft een onderzoek van Kehrer-Bot en Charbon over de re-integratieverplichtingen van de werkgever en de billijke vergoeding.^[2] Onderzocht is welke omstandigheden in de rechtspraak hebben geleid tot het toekennen van een billijke vergoeding in het kader van het grovelijk veronachtzamen van de re-integratieverplichting van de werkgever.

De re-integratieverplichtingen van de werkgever zijn neergelegd in artikel 7:658a BW en vloeien voort uit de Wet Verbetering Poortwachter. Beoogd is langdurig ziekteverzuim te voorkomen door een actieve en doelgerichte aanpak van verzuimbegeleiding en het bevorderen van re-integratie en werkhervatting. De situatie dat een werkgever de re-integratieverplichtingen grovelijk veronachtzaamd wordt in de wetsgeschiedenis als voorbeeld genoemd van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever als grond voor een billijke vergoeding.

Uit de onderzochte uitspraken van de gerechtshoven over de periode 2016 tot juni 2021, kan volgens Kehrer-Bot en Charbon de conclusie worden getrokken dat een billijke vergoeding pas op deze grond wordt toegekend indien duidelijk is dat de werkgever op verschillende momenten én herhaaldelijk tekortschiet in haar re-integratieverplichtingen. Vaak wordt daarbij expliciet door de gerechtshoven overwogen dat er sprake is van een ‘ernstig of grovelijk veronachtzamen van de re-integratieverplichtingen’.

De volgende omstandigheden zijn aan de orde geweest bij de gerechtshoven en worden de werkgever dusdanig zwaar aangerekend dat een billijke vergoeding aan de werknemer werd toegekend:

• niet toelaten tot het eigen werk/geen ander (passend) werk aanbieden;
• niet of te laat inzetten van een tweede spoortraject;
• onvoldoende opvolgen van de adviezen van de daartoe bevoegde professionals (bedrijfsarts, deskundige UWV), waaronder het niet of te laat opstarten van mediation;
• onterecht opleggen van een loonstop;
• aandringen op een beëindigingsregeling tijdens ziekte;
• onterecht gegeven ontslag op staande voet.

Bovengenoemde omstandigheden zijn derhalve relevante gezichtspunten bij het bepalen of er al dan niet grond is voor een billijke vergoeding.

De billijke vergoeding als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst

Tot slot het derde onderzoek. Dit betreft een onderzoek van De Jager naar de mogelijkheid van een billijke vergoeding als alternatief voor het herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep.^[3] Onderzocht is hoe gerechtshoven oordelen over de verzoeken van werknemers tot toekenning van een billijke vergoeding als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst.

De mogelijkheid van herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep is vastgelegd in artikel 7:683 lid 3 BW. Is het gerechtshof van mening dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen, of het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen, dan kan het gerechtshof de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (of zelf de arbeidsovereenkomst herstellen) of – als alternatief – aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien herstel niet in de rede ligt. Voor een dergelijke toekenning is ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever niet vereist.

Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 tot en met 16 mei 2021 zijn er 404 (gepubliceerde) hoger beroepsprocedures gevoerd waarbij de werknemer heeft verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst of om toekenning van een billijke vergoeding. Van de 404 beschikkingen is in 288 gevallen (71.3%) het verzoek van de werknemer afgewezen. In de resterende 116 gevallen (28.7%) is het verzoek van de werknemer toegewezen. Van deze 116 uitspraken ging het gerechtshof 34 keer (29.3%) over tot herstel en 82 keer (70.7%) over tot het toekennen van een billijke vergoeding. In ruim de helft (44) van deze 82 gevallen heeft het gerechtshof ambtshalve een billijke vergoeding toegekend, ondanks dat de werknemers een herstelverzoek had ingediend. Een verzoek tot herstel lijkt derhalve niet snel te worden gehonoreerd in hoger beroep, (een verzoek tot) toekenning van een billijke vergoeding – bij wijze van alternatief – daarentegen wel.

[1] G.C. Boot & M.C. Elbers, ‘Toepassing van de New Hairstyle-criteria door de gerechtshoven’, ArbeidsRecht 2021/28.

[2] C.S. Kehrer-Bot & P. A. Charbon, ‘De Re-integratieverplichtingen van de werkgever en de billijke vergoeding’, ArbeidsRecht 2021/31.

[3] R.J. De Jager ‘Herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep: did they live happily ever after?’, ArbeidsRecht 2021/32.