Collectief ontslag vanuit Europeesrechtelijk perspectief
In geval van een collectief ontslag ontstaat vanuit Europeesrechtelijk perspectief een spanningsveld. De in het EU-recht verankerde vrijheden van ondernemers – de vrijheid van ondernemerschap en de vrijheid van vestiging – kunnen worden ingeperkt wanneer dat noodzakelijk is in het kader van de bescherming van werknemers (ingevolge de Richtlijn betreffende collectief ontslag). Het hier van toepassing zijnde EU-recht brengt mee dat de in dat verband door het bestuursorgaan aan te leggen criteria niet vaag mogen zijn en moeten berusten op objectieve en controleerbare voorwaarden. Het Europese Hof van Justitie (EHvJ) heeft in dit verband bepaald dat het toetsingscriterium “het belang van de nationale economie” als zodanig niet kan worden aanvaard, omdat het te algemeen van aard is.
De Nederlandse toetsing
Het is de vraag of de toets die het UWV in Nederland aanlegt bij de beoordeling van een bedrijfseconomisch ontslag de (Europese) toets der kritiek kan doorstaan. De criteria van het UWV zoals deze blijken uit de Uitvoeringsregels zijn niet in alle gevallen concreet c.q. zuiver procedureel van aard. Het UWV behoudt zich onder meer het recht voor te bezien of “andere voor de hand liggende oplossingen mogelijk zijn” en recent is in het kader van de NOW-regeling bepaald dat een werkgever, wanneer deze gebruik maakt van de NOW-regeling, in het kader van een ontslagaanvraag dient te onderbouwen waarom de NOW geen of onvoldoende alternatief biedt voor ontslag. Als de werkgever daarin niet slaagt, weigert het UWV toestemming. Deze elementen brengen mee dat de vraag naar de verenigbaarheid van de UWV-procedure met het Unierecht op zijn minst interessant is.
Visie Verburg
In zijn bijdrage in Arbeidsrechtelijke Annotaties (ArA 2020/1.1, Verburg, L.G.) getiteld “De vrijheden van vestiging en ondernemerschap en de preventieve toetsing van de a-grond door het UWV: is de toetsing in overeenstemming met AGET Iraklis?” legt Verburg de ‘Unielat’ langs de toets die het UWV aanlegt bij het beoordelen van aanvragen van werkgevers in het kader van bedrijfseconomisch ontslag. Zoals Verburg het treffend verwoordt, is het perspectief van het EHvJ rechtsgebied overstijgend en heeft dit perspectief niet veel op met lokale tradities van het type ‘zo doen wij dit hier’. Dit bleek eerder al in de zaak Albron/Roest (overgang van onderneming) uit 2010 en recenter in het Smallsteps-arrest uit 2017 (pre-pack).
AGET Iraklis
De zaak die in deze bijdrage centraal staat is de Griekse zaak AGET Iraklis uit 2017 (ECLI:EU:C:2016:972, JAR 2017/37). In deze zaak heeft het EHvJ prejudiciële vragen van de hoogste Griekse bestuursrechter beantwoord. Deze vragen hadden betrekking op de procedure die Griekse werkgevers in geval van collectief ontslag moeten doorlopen. Daarmee hadden de vragen betrekking op de uitlegging van Richtlijn 98/59/EG betreffende collectief ontslag. De werkgever stelt dat het besluit tot afwijzing van het verzoek over te gaan tot collectief ontslag in strijd is met Richtlijn 98/59/EG alsook met de artikelen 49 en 63 van het Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU) in samenhang met artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). De betreffende artikelen zien respectievelijk op de vrijheid van ondernemerschap en de vrijheid van vestiging.
Het Unierecht werkt rechtstreeks door in de nationale rechtsorde. Dit is voor het eerst bepaald in het arrest Costa/Enel uit 1964. De voorrang van het Europese recht op het nationale recht is absoluut. Indien een nationaal voorschrift in strijd is met een Europese bepaling, dienen de autoriteiten van de lidstaten bijgevolg de Europese bepaling toe te passen. Het betreft alle rechtshandelingen, ongeacht of het gaat om primair dan wel om afgeleid recht en ongeacht de aard ervan. In grensoverschrijdende situaties (de Griekse werkgever had een Franse meerderheidsaandeelhouder) komt aan particulieren een direct beroep toe op de economische verkeersvrijheden.
In de kwestie die aan de orde was in de AGET Iraklis-zaak was de werkgever om bedrijfseconomische redenen voornemens over te gaan tot sluiting van één van haar vestigingen wegens teruglopende bouwactiviteiten met als gevolg het ontslag van 236 werknemers. Goedkeuring van overheidswege van het ontslag bleef uit op grond van (i) de omstandigheden op de arbeidsmarkt, (ii) de situatie van de onderneming en (iii) het belang van de nationale economie.
Het EHvJ overwoog dat het Handvest erkent dat beperkingen kunnen worden gesteld op de uitoefening van de in het Handvest verankerde vrijheden, mits daarbij met name het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen, die beperkingen noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Met betrekking tot dat laatste bepaalt artikel 30 van het Handvest dat iedere werknemer overeenkomstig het Unierecht en de nationale wetgevingen en praktijken recht heeft op bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag. Dit brengt mee dat een werkgever in beginsel beperkingen moet dulden op de vrijheid van vestiging en ondernemerschap, voor zover die voortvloeien uit het recht van werknemers om beschermd te worden tegen onredelijk ontslag. Echter, de in dat kader door het bestuursorgaan aan te leggen criteria mogen niet vaag zijn en moeten berusten op objectieve en controleerbare voorwaarden. Het EHvJ oordeelt dat het toetsingscriterium “het belang van de nationale economie” niet kan worden aanvaard, omdat het te algemeen van aard is.
Bedrijfseconomisch ontslag in Nederland
In Nederland kwalificeert een bedrijfseconomisch ontslag als een redelijke ontslaggrond in de zin van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 onder a BW (de a-grond) wanneer sprake is van:
“het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.”
De Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen geven weer op welke wijze het UWV invulling geeft aan het beoordelen van een ontslagvergunning op de a-grond. In de toelichting op de a-grond wordt verwezen naar het deel uit de Memorie van Toelichting dat op de a-grond ziet (MvT TK 33818, 3 29-11-2013). Daarin wordt de vrijheid van ondernemerschap bevestigd:
“De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is.”
De in de Memorie van Toelichting genoemde toetsingscriteria zijn vrij algemeen/weinig concreet geformuleerd en lijken te impliceren zelfs dat het UWV tot op zeker hoogte op de stoel van de werkgever mag gaan zitten:
“Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid […]. De werkgever moet zich wel verantwoorden tegenover UWV. UWV toetst of wat wordt aangevoerd het verzoek om een ontslagvergunning voldoende ondersteunt. Als dat niet het geval is, of andere voor de hand liggende oplossingen mogelijk zijn, wordt een vergunning geweigerd. […]”
Recent is gebleken dat ook duidelijk aan de economie gerelateerde overwegingen een rol kunnen spelen. Wanneer een werkgever een beroep heeft gedaan op de NOW-regeling en (toch) overgaat tot ontslag, ondervindt hij niet alleen de financiële gevolgen daarvan zoals voorzien in de NOW-regeling. Het UWV moet de aangevraagde subsidie in de beoordeling van de ontslagaanvraag betrekken. In de Beantwoording schriftelijk verslag Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid van 10 april 2020 staat het zo:
“Bovendien zal UWV, waar relevant, de NOW meewegen in de ontslagtoets. UWV vraagt de werkgever te onderbouwen waarom de NOW geen of onvoldoende alternatief biedt voor ontslag. UWV wijst de aanvraag af wanneer de werkgever dit niet aannemelijk kan maken.”
Nederlands recht in overeenstemming met het Unierecht?
Tegen de achtergrond van het bovenstaande dringt de vraag zich op of de Nederlandse gang van zaken zich wel verhoudt met het Unierecht. Is het zo dat de beperkingen die de werkgevers in Nederland moeten dulden op hun vrijheid van ondernemerschap en hun vrijheid van vestiging beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen? De beoordelingscriteria mogen niet vaag zijn en moeten berusten op objectieve en controleerbare voorwaarden. In de Griekse zaak was het ontoelaatbaar geachte algemene economische belang gelegen in een almaar toenemende werkloosheid in Griekenland. Is dat ook niet hetgeen maatgevend is bij de NOW-regeling? Het antwoord op deze vragen blijft open, maar Verburg stelt dat de UWV-procedure de toets der kritiek niet kan doorstaan en pleit voor een zuiver procedurele toets. Hij stelt in dat verband het volgende voor:
“Het UWV, de ‘cao-ontslagcommissie’ en/of de rechter toetsen slechts of een bedrijfseconomische reden is aangevoerd en of op basis van de aangeleverde stukken aannemelijk is dat hetgeen is aangevoerd strookt met de onderliggende gegevens. De ondernemer heeft beoordelingsvrijheid ten aanzien van de situatie waarin de onderneming verkeert en beleidsvrijheid ten aanzien van de te nemen maatregelen. Hierin ligt besloten dat het UWV toetst dat geen sprake is van een verhulde persoonsgebonden grond (denk aan een poging om via de a-grond van zieke of niet goed functionerende werknemers af te komen). Voorts wordt in voorkomend geval getoetst of sprake is van een (verboden) reorganisatie wegens een overgang van onderneming (artikel 7:670 lid 8 BW).”
