Inleiding
Het gerechtshof Amsterdam heeft op 16 februari 2021 het vonnis van de rechtbank Amsterdam uit 2019 bekrachtigd waarin is geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van het onderliggende schriftelijke contract, is aan te merken als een arbeidsovereenkomst. Eerder schreven wij al de blogberichten Deliveroo bezorgd en Deliveroo: de toetsing nader bezien over de arbeidsrechtelijke status van de Deliveroo-bezorger en de tegengestelde uitspraken van de rechtbank Amsterdam uit 2018 en 2019 in dat verband. De uitspraak van 16 februari jl. betreft het hoger beroep van de uitspraak uit 2019, welke uitspraak het hof nu heeft bekrachtigd. Hieronder staan wij stil bij de belangrijkste overwegingen van het hof in dit verband en het belang van deze uitspraak voor de praktijk.
Oordeel hof
Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst
Bij de beoordeling van de vraag of de Deliveroo-bezorgers werken op basis van een arbeidsovereenkomst bevestigt het hof allereerst het belang van het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 in de zaak X/Gemeente Amsterdam. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de partijbedoeling (anders dan uit eerdere jurisprudentie werd afgeleid) niet van belang is voor de vraag of de overeengekomen rechten en verplichtingen kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Voor de kwalificatie gaat het enkel om de vraag of de overeengekomen rechten en verplichtingen (bij de feitelijke uitvoering ervan) voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst uit artikel 7:610 BW. Met andere woorden: in de kwalificatiefase speelt de bedoeling van partijen geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst (partijen kunnen de kwalificatie dus niet zelf bepalen). De bedoeling van partijen speelt wél een rol bij de daaraan voorafgaande uitlegfase: welke set aan rechten en verplichtingen zijn partijen overeengekomen? Eind 2019 paste de Hoge Raad in het Inscharing arrest reeds dezelfde fasering toe ten aanzien van de kwalificatie van een pachtovereenkomst.
Voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst moet worden gekeken naar de elementen ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst van’ (de gezagsverhouding) en ‘gedurende zekere tijd’ uit artikel 7:610 BW. Het hof oordeelt aan de hand van alle omstandigheden van het geval dat in dit geval aan ieder van deze elementen is voldaan, hetgeen wij hieronder bespreken.
Arbeid
Het hof oordeelt dat de Deliveroo-bezorgers, wanneer zij een opdracht aanvaarden en deze ook uitvoeren, ‘arbeid’ verrichten in de zin van artikel 7:610 BW. Hiervoor is van belang dat de bezorger ook persoonlijk arbeid moet verrichten. Het hof merkt op dat met de app-gegevens van een bezorger slechts één persoon kan worden aangemeld, en niet door meerdere (hetgeen anders in de zaken van pakketbezorgers bij Post.nl). Bovendien was de vervangingsmogelijkheid slechts beperkt, waarbij van een permanente vervangingsmogelijkheid zonder instemming van Deliveroo niet is gebleken.
Loon
Volgens het hof is ook aan het element ‘loon’ voldaan: (i) Deliveroo verzorgt de facturen op basis waarvan Deliveroo tweewekelijkse betalingen uitvoert, (ii) de hoogte van het loon wordt eenzijdig door Deliveroo vastgesteld (en veranderd) en (iii) gebleken is dat de meeste bezorgers van Deliveroo zich niet beschouwen als ondernemer, waarbij het hof stelt dat het ontbreken van ondernemerschap een indicatie kan vormen voor werknemerschap.
In dienst van
Het hof oordeelt dat ook voldaan is aan het element ‘in dienst van’. Het hof acht het volgende daartoe van belang:
- volgens het hof zijn de bezorgwerkzaamheden van dien aard dat daarvoor weinig aanwijzingen nodig zijn;
- het hof concludeert dat de bezorging van maaltijden een kernactiviteit is van Deliveroo, hetgeen kan bijdragen aan de conclusie dat sprake is van een gezagsverhouding en hiermee een arbeidsovereenkomst;
- de volgende (feitelijke) omstandigheden duiden volgens het hof op een gezagsverhouding: (i) het herhaaldelijk wijzigen van de contractvorm op basis waarvan de bezorgers hun werkzaamheden verrichten, (ii) de wijze waarop de werkzaamheden eenzijdig door Deliveroo zijn (en worden) gewijzigd, (iii) het eenzijdig vastgestelde betaalmodel en (iv) het gebruikte GPS-systeem waardoor er een vergaande controlemogelijkheid van Deliveroo in het leven wordt geroepen;
- met het gehanteerde bonussysteem vergroot Deliveroo haar invloed om het gedrag van de bezorgers te beïnvloeden; en
- het hof stelt vast dat ruim tweederde van de bezorgers zich tegenover de Belastingdienst (en in het kader van de omzetbelasting) niet als ‘ondernemer’ presenteert.
Ten aanzien van het laatste punt merkt het hof op dat op dit moment de civiele wetgeving (anders dan de fiscale wetgeving) geen betekenis toekent aan het wel of niet zijn van ondernemer voor de vraag of een overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst, maar dat wel de maatschappelijke positie van partijen van belang kan zijn bij de vaststelling van de overeengekomen rechten en verplichtingen, en daarmee de civiele kwalificatie als arbeidsovereenkomst.
Gedurende zekere tijd
Hoewel dit criterium in de regel van geringe betekenis is, gaat het hof hier in casu wel op in. Naar het oordeel van het hof is ook voldaan aan het in artikel 7:610 BW neergelegde vereiste dat de arbeid ‘gedurende zekere tijd’ dient te worden verricht. Het hof concludeert dat niet is gebleken dat de omvang van de werkzaamheden van de bezorgers die arbeid voor Deliveroo verrichten verwaarloosbaar is, zoals Deliveroo betoogde.
Overige omstandigheden
Voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, acht het hof tot slot van belang dat (i) Deliveroo voor haar bezorgers een ongevallenverzekering heeft afgesloten, die ook door Deliveroo wordt betaald, (ii) de hoogte van het loon beperkt is en (iii) ook wanneer sprake is van een bijbaantje er behoefte kan bestaan aan de bescherming van het arbeidsrecht.
Van minder belang acht het hof dat (i) Deliveroo een opdrachtovereenkomst gebruikt die gebaseerd is op de Algemene Modelovereenkomst van de Belastingdienst ‘geen werkgeversgezag’ nu geen rekening is gehouden met de specifieke rechten en verplichtingen die voor de civiele kwalificatie als arbeidsovereenkomst van belang zijn en (ii) het standpunt, dat een groot aantal van haar bezorgers de voorkeur zou geven aan een opdrachtovereenkomst boven een arbeidsovereenkomst. Immers, het staat partijen niet vrij de kwalificatie van een overeenkomst zelf te bepalen.
Conclusie van het hof Amsterdam
Het hof constateert dat slechts de aan de bezorgers gegeven vrijheid kan wijzen op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Het hof komt echter op basis van de andere elementen van de arbeidsovereenkomst tot de conclusie dat de bezorgers van Deliveroo werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, met als gevolg dat deze bezorgers o.a. recht hebben op arbeidsrechtelijke bescherming.
Belang voor de praktijk
Deze uitspraak bevestigt dat wezen voor schijn gaat en dat partijen niet zelf kunnen bepalen of een werkende toegelaten worden tot het arbeidsrechtelijk systeem. Het hof bevestigt het belang van het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 waarbij is geoordeeld dat bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW de partijbedoeling geen rol speelt. Het gaat allereerst om de vaststelling van de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten. Als deze overeenkomt met de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, dan kwalificeert de relatie als arbeidsovereenkomst, ook als (op schrift) gebruik is gemaakt van een model(opdracht)overeenkomst van de Belastingdienst.
Interessant is daarbij dat het hof twee elementen in haar overwegingen noemt die veelal onbesproken blijven: namelijk (i) het fiscale ondernemerschap en (ii) de kernactiviteit. Ten aanzien van deze twee punten stelt Bennaars in haar annotatie1 bij deze uitspraak terecht dat (i) het binnentrekken van de (toch meer) fiscale kwalificatie ‘ondernemer’ in de civiele kwalificatievraag weliswaar past binnen het steeds verder naar elkaar toegroeien van de civiele en fiscale invulling van de definitie van de arbeidsovereenkomst, maar dat dit niet betekent dat iemand direct als werknemer kwalificeert als iemand (fiscaal gezien) niet als ondernemer kwalificeert; en (ii) het uitoefenen van een kernactiviteit kan duiden (en niet per definitie duidt) op een gezagsverhouding.
Deliveroo heeft tegen het arrest van het hof Amsterdam cassatie ingesteld. Daarbij heeft Deliveroo de internationale wind niet mee: op 19 februari 2021 oordeelde de Britse Hoge Raad dat Uber chauffeurs kwalificeren als ‘workers’ (2021 UKSC 5), oordeelde de Spaanse Hoge Raad op 25 september 2020 dat maaltijdbezorgers van Glovo werknemers zijn (ECLI: ES:TS:2020:2924) en oordeelde de Franse Hoge Raad op 4 maart 2020 dat Uber chauffeurs ook in dienstverband staan (Arrêt n°374).
1. J.H. Bennaars, annotatie bij gerechtshof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:392, ‘De holistische weging in optima forma en de rol van ondernemerschap‘, AR Updates 2021-0171.
