Inleiding

Met de inwerkingtreding van de Wwz (Wet werk en zekerheid) in 2015 is de billijke vergoeding geïntroduceerd in het ontslagrecht. De billijke vergoeding is een additionele ontslagvergoeding die, naast de algemene transitievergoeding, in uitzonderlijke gevallen kan worden toegekend. De rechter kan op verschillende gronden een billijke vergoeding toekennen in verband met het einde van het dienstverband, waarbij drie categorieën zijn te onderscheiden: de billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de billijke vergoeding bij overtreding van een vormvoorschrift en de billijke vergoeding in hoger beroep. Hoewel de wet wel bepaalt wanneer een billijke vergoeding kan worden toegekend, volgt niet uit de wet welke factoren een rol dienen te spelen bij het bepalen van de omvang ervan (het was een 'black box'). De wetgever heeft de inkleuring van de hoogte van de billijke vergoeding overgelaten aan de rechter.

De Hoge Raad verschafte voor het eerst meer inzicht in de relevante gezichtspunten bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding met zijn baanbrekende New Hairstyle I-beschikking in 2017. Inmiddels heeft de Hoge Raad nog een aantal uitspraken gewezen, waarmee meer duidelijkheid wordt gegeven over de invulling van de hoogte van de billijke vergoeding. In dit blogbericht worden drie van die uitspraken besproken: de ServiceNow-beschikking (2018), de Blue Circle-beschikking (2020) en de New Hairstyle II-beschikking (2020), waarbij ook kort wordt stilgestaan bij New Hairstyle I.

Begroting billijke vergoeding: gezichtspuntencatalogus Hoge Raad

Hieronder bespreken wij de ServiceNow-beschikking, de Blue Circle-beschikking en de New Hairstyle (I en) II-beschikking van de Hoge Raad, gevolgd door een overzicht van de gezichtspunten die volgens de Hoge Raad wel/niet van belang zijn bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

ServiceNow

Softwarebedrijf ServiceNow heeft in een gesprek met een van haar werknemers te kennen gegeven het dienstverband op grond van disfunctioneren te willen beëindigen. De werknemer is onmiddellijk vrijgesteld van werk en de werkgever heeft het ontslag doorgezet. Hoewel de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de d-grond (disfunctioneren) en de werknemer een billijke vergoeding van EUR 15.000 toewees in verband met ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, stelde het hof dat er geen sprake was van disfunctioneren, maar dat de arbeidsverhouding tussen partijen wel zodanig ernstig en duurzaam verstoord was geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de g-grond). De ontbinding van de arbeidsovereenkomst was volgens het hof het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Daarom werd aan de werknemer een billijke vergoeding toegekend op grond van art. 7:671b lid 9 (destijds nog lid 8), onder c, BW. De Hoge Raad liet de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in stand.

Over de omvang van de billijke vergoeding stelt de Hoge Raad dat de rechter, ‘‘indien het partijdebat daartoe aanleiding geeft, de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever, kenbaar dient te betrekken bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding’’. Daarnaast stelt de Hoge Raad dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding van belang heeft geacht dat de werknemer pas korte tijd bij de werkgever in dienst was, omdat bij de begroting van de billijke vergoeding dient te worden gelet op alle relevante omstandigheden van het geval. De duur van de dienstbetrekking kan zo’n relevant geval zijn.

Blue Circle

Enige tijd na de ServiceNow-beschikking deed de Hoge Raad in 2020 uitspraak in de Blue Circle-zaak. In deze zaak ging het om een vrachtwagenchauffeur die arbeidsongeschikt was geraakt voor zijn eigen werk. Hij werd in bedrijfsartsrapportages en deskundigenoordelen van het UWV de ene keer wel, en de andere keer niet arbeidsongeschikt geacht. De chauffeur stelde immer dat hij zijn eigen werkzaamheden niet kon verrichten en ondanks herhaaldelijk verzoek van de werkgever hervatte hij zijn werkzaamheden derhalve niet. Hierdoor verslechterde de arbeidsrelatie. Na veel gesprekken en een mediationtraject werd de chauffeur nog geen 1,5 jaar na aanvang dienstverband op staande voet ontslagen op grond van o.a. werkweigering. De kantonrechter oordeelde dat het ontslag op staande voet terecht was. Het hof, daarentegen, vond het ontslag onterecht, omdat de werknemer, zo bleek uit de laatste rapportage van het UWV, arbeidsongeschikt was en zijn werk niet kon doen. De werkweigering leverde dus geen dringende reden voor ontslag op.

De Hoge Raad gaat in zijn beschikking in op de motivering van het hof over de hoogte van de billijke vergoeding en stelt dat bij de begroting ervan de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst moeten worden betrokken. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel over de billijke vergoeding inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van die vergoeding hebben geleid. ‘‘Het oordeel over de hoogte van de vergoeding moet dus begrijpelijk zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd.’’, aldus de Hoge Raad. Daarbij merkt de rechter wel op dat er geen strengere motiveringseisen gelden dan normaal. Ten slotte stelt de Hoge Raad, net als in ServiceNow, dat de duur van het dienstverband van belang is voor de omvang van de billijke vergoeding.

New Hairstyle (I en) II

Tot slot de New Hairstyle II-beschikking– het vervolg op de baanbrekende uitspraak van de Hoge Raad uit 2017, New Hairstyle I, waarin de Hoge Raad voor het eerst een aantal gezichtspunten benoemde die een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

In New Hairstyle I benoemde de Hoge Raad de volgende gezichtspunten die relevant zijn bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding: (i) de mate van verwijtbaarheid van de werkgever, (ii) redenen van de werknemer om af te zien van vernietiging van de opzegging, (iii) materiële schade van de werknemer, (iv) een eventuele nieuwe baan van de werknemer en de daaruit voortvloeiende inkomsten, (v) andere inkomsten die de werknemer redelijkerwijs in de toekomst kan verwerven, (vi) immateriële schade van de werknemer en (vii) eventuele aanspraak op en omvang van de transitievergoeding.

In New Hairstyle II stelde de Hoge Raad weliswaar dat geen van de klachten van het middel in het principale beroep tot cassatie kon leiden en deed het daarom af met een beroep op artikel 81 RO, echter de conclusie van A-G De Bock geeft wel meer inzicht in de begroting van de billijke vergoeding. In haar conclusie gaat zij in op de in New Hairstyle I geïntroduceerde vergelijking die de rechter dient te maken met de (hypothetische) situatie dat het ernstig verwijtbaar handelen zich niet zou hebben voorgedaan. De werkneemster stelde dat een dergelijke vergelijking op twee manieren kon worden gedaan: (1) de normatieve methode, waarbij alle gedragingen die hebben bijgedragen aan de onrechtmatige opzegging worden weggedacht en (2) de feitelijke methode, waarbij niets wordt weggedacht. A-G De Bock stelt dat de feitelijke gevalsvergelijking als uitgangspunt dient te worden genomen, maar kleurt deze net iets anders is. Volgens haar betreft de feitelijke gevalsvergelijking de vergelijking tussen enerzijds de situatie waarin de werknemer zich door de opzegging bevindt en anderzijds de hypothetische situatie waarin de werknemer zou hebben verkeerd als de onrechtmatige opzegging achterwege zou zijn gebleven, waarbij wel iets wordt weggedacht, namelijk de ‘trigger’ voor de billijke vergoeding. Dit is van belang met het oog op de verschillende gezichtspunten die een rol spelen. Of de Hoge Raad deze visie van A-G De Bock ook ondersteunt is (tot heden) onbekend, nu zoals hierboven aangegeven de Hoge Raad deze zaak met artikel 81 RO heeft afgedaan.

Overzicht gezichtspunten

Hoewel een sluitend overzicht van relevante gezichtspunten bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding nog niet bestaat, heeft de Hoge Raad wel meer guidance gegeven. Het voornaamste aanknopingspunt blijft de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst, samen met de omstandigheden na het ontslag. Hieronder op een rijtje meer specifiek de gezichtspunten die volgens de Hoge Raad wel/niet relevant zijn.

Wel relevant:

• Gemist loon en de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst: op welke termijn was beëindiging mogelijk en wanneer zou dit vermoedelijk zijn gebeurd?
• Immateriële schade van de werknemer
• Materiële schadeposten, met uitzondering van kosten van rechtsbijstand
• Mate van verwijtbaarheid van de werkgever
• Mate van verwijtbaarheid van de werknemer
• Redenen van de werknemer om af te zien van vernietiging van de opzegging
• Het recht op en hoogte van de transitievergoeding
• Een nieuwe baan en daaruit voortvloeiende inkomsten voor de werknemer
• Redelijkerwijs in de toekomst mogelijk te verwerven andere inkomsten
• Geen zicht geven in (te verwachten) inkomsten door de werknemer
• De duur van de arbeidsovereenkomst
• De financiële situatie van de werkgever (dit volgt uit de wetsgeschiedenis)

Niet relevant:

• Kosten van rechtsbijstand.
• Billijke vergoeding heeft geen punitief karakter of punitief doel (dit volgt ook uit de Zinzia-beschikking van de Hoge Raad).
• Het argument dat de Wwz beoogt tot lagere vergoedingen bij ontslag te komen is voor de billijke vergoeding niet relevant.

Let op: dit lijstje is niet uitputtend, maar behelst slechts de gezichtspunten die specifiek door de Hoge Raad van belang worden geacht. Eventuele gezichtspunten uit de lagere rechtspraak zijn hierbij niet meegenomen.

Belang voor de praktijk

Het begroten van de billijke vergoeding blijft nog altijd een lastige klus, zij het dat de Hoge Raad de 'black box' wel heeft geopend. Hoewel nog steeds niet altijd duidelijk is welke elementen precies een rol spelen bij de begroting, is in ieder geval – naast de gezichtspunten die met de New Hairstyle I-beschikking uit 2017 reeds waren gegeven – iets meer duidelijkheid verschaft met de hierboven besproken beschikkingen van de Hoge Raad (zie het overzicht van gezichtspunten hierboven). Zo is inmiddels duidelijk geworden dat de duur van de overeenkomst een relevant gezichtspunt is bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding en heeft A-G De Bock meer inzicht gegeven in de vormgeving van de hypothetische gevalsvergelijking bij het begroten van de billijke vergoeding. De mee te wegen factoren hangen uiteindelijk altijd af van wat partijen aanvoeren in de procedure.