Achtergrond
Een contractswisseling is de situatie waarin een opdrachtgever dezelfde opdracht aan een andere opdrachtnemer gunt en de werkzaamheden als gevolg daarvan naar die andere rechtspersoon overgaan. In het Sociaal Akkoord uit 2013 van de Stichting van de Arbeid is overeengekomen dat bij een contractswisseling (ook wel: een (her)aanbesteding) de werknemers die het betreffende werk doen, het werk met behoud van arbeidsvoorwaarden volgen. Aangezien noch de Wet overgang van onderneming, noch de overnameverplichtingen uit cao’s zonder meer in deze bescherming voorzien, leidt dit tot een onzekere uitkomst voor zowel de verkrijgende opdrachtnemer als de werknemers van de huidige opdrachtnemer.
Overgang van onderneming en contractswisselingen
Van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW is sprake indien een onderneming ten gevolge van een overeenkomst overgaat en daarbij haar identiteit behoudt. Het begrip “overeenkomst” wordt in dit kader zeer ruim geïnterpreteerd. Zo staat vast dat een overgang in twee fasen – een opdrachtgever gunt een bepaalde opdracht (“onderneming”) aan de één, en gunt deze na verloop van tijd aan een ander – een “overeenkomst” is tussen de oude en de nieuwe opdrachtnemer. In feite kan een contractswisseling dus al een overgang bewerkstelligen, hoewel de verliezende en de verkrijgende opdrachtnemer nooit met elkaar hebben gecontracteerd (maar alleen met de opdrachtgever).
Niet iedere contractswisseling leidt tot een overgang van onderneming. De volgende vraag is namelijk of de onderneming haar identiteit behoudt. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de factoren die volgen uit het Spijkers-arrest van het Hof van Justitie EG van 18 maart 1986 (C-24/85). Denk hierbij aan de vraag of personeel al is meegegaan, of activa zijn overgegaan, of de handelsnaam behouden is gebleven en of de activiteiten voor en na de overgang sterk met elkaar overeenkomen. Is sprake van identiteitsbehoud, dan gaat al het personeel automatisch mee over.
De verkrijgende opdrachtnemer kan in meer of mindere mate zelf beschikken over de toepasselijkheid van artikel 7:662 BW door personeel noch activa over te nemen. Dat is niet altijd even praktisch, maar soms is het wel een methode die verkrijgers nastreven omdat ze er de voorkeur aan geven om niet alle werknemers over te nemen. Dit houdt mede verband met de arbeidsvoorwaarden waar de werknemers recht op blijven houden en die arbeidsvoorwaarden kunnen dan niet zomaar worden aangepast. Sociale partners trachten deze potentiële beperking van het toepassingsbereik van artikel 7:662 BW te ontlopen via overnameverplichtingen in cao’s. Een dergelijke overnameverplichting is bijvoorbeeld opgenomen in artikel 38 van de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Die geldt dus ook in situaties dat wettelijk gezien geen sprake is van een overgang van onderneming. Om de overnameverplichting waterdicht te krijgen, moeten sociale partners dan wel zorgvuldig formuleren, helemaal nu cao’s in het algemeen vrij letterlijk moeten worden uitgelegd. Ten aanzien van voornoemde cao-bepaling bepaalde de Hoge Raad in het arrest CSU Personeel B.V./werknemers van 9 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:180) dat slechts sprake is van ‘heraanbesteding’ indien deze plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever die eerder hetzelfde project aanbesteedde. Dat was hier niet het geval. Indien de sociale partners hadden beoogd de betreffende situatie onder het toepassingsbereik van artikel 38 van de cao te laten vallen, had dit moeten blijken uit de tekst of toelichting bij artikel 38 van de cao. Het gevolg was hier dat het personeel het werk niet kon volgen.
Onzekerheid
Door de taalkundige uitleg van de Hoge Raad kunnen situaties al snel buiten het toepassingsbereik van de overnameverplichtingen vallen, zonder dat dit de bedoeling was van sociale partners. Aan de andere kant lijkt het ook niet de bedoeling van sociale partners om met de overnameverplichtingen een overgang van onderneming na te bootsen, aangezien men in deze overnameverplichtingen in principe ook rekening houdt met de belangen van werkgevers. Kortom, de overnameverplichtingen bieden niet de garantie dat iedere werknemer zijn werk kan volgen met behoud van alle arbeidsvoorwaarden, zoals sociale partners in 2013 wel beoogden.
De wetgever zou kunnen overwegen om aan deze onzekerheid een einde te maken door een voorbeeld te nemen aan wat het Verenigd Koninkrijk ooit heeft geregeld, namelijk dat bij een contractswisseling zonder meer sprake is van een overgang van onderneming. Hoewel een dergelijke regeling rechtszekerheid biedt, is het de vraag of zij wenselijk is. Deze uitbreiding heeft immers de potentie om de huidige overnamemarkt te verstoren. Zo is het mogelijk dat het voor ondernemers minder interessant wordt om een opdracht binnen te halen, indien vast staat dat zij daarmee het voltallige personeel overnemen. Daarbij heeft een verkrijger in het Verenigd Koninkrijk meer mogelijkheden om het personeel alsnog te ontslaan dan een verkrijger in Nederland. Het is dus zeer discutabel of deze regeling gewenste uitkomsten biedt. Het antwoord op de vraag of (en hoe) aan de onzekerheid van partijen tegemoet kan worden gekomen in geval van contractswisseling ten aanzien van een overgang van onderneming, is zeker nog niet uitgekristalliseerd.
Relevante artikelen
• I. Lintsen, ‘Werknemer-volgt-werk bij aanbestedingen: loze belofte?’, TRA 2018/68, afl. 9/10, p. 9-12.
• I. Lintsen, ‘De werkzekerheid in gedrang bij publieke aanbestedingen’, ArbeidsRecht 2017/28, p. 22-25.
