Geheimhoudingsplicht vs. achterbanraadpleging

In een uitspraak van 8 oktober 2020¹ heeft de Ondernemingskamer zich uitgelaten over de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht van de OR in relatie tot het “recht” op achterbanraadpleging. Meer specifiek ging het in deze zaak om de verhouding tussen enerzijds het belang van de ondernemer om in het kader van artikel 20 WOR geheimhouding op te leggen aan de OR ten aanzien van de met de OR gedeelde informatie over een voorgenomen reorganisatie en anderzijds het belang van de OR om de achterban te raadplegen over dat voorgenomen besluit.

Het “recht” van een OR op achterbanraadpleging zonder aan (een opgelegde) geheimhouding gebonden te zijn is niet ongeclausuleerd. Of de ondernemer gehouden is ruimte te bieden voor achterbanraadpleging (onder vrijstelling van een voor de OR tot dan toe geldende geheimhoudingsverplichting) is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De daarbij te hanteren maatstaf is of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot oplegging (en handhaving) van geheimhouding heeft kunnen besluiten.

De ondernemer in deze zaak (OBA) had op grond van artikel 20 WOR geheimhouding opgelegd aan de OR ten aanzien van de met de OR gedeelde informatie over een voorgenomen reorganisatie. OBA had er belang bij de reorganisatie op een ordentelijke en zorgvuldige wijze in gang te zetten en de werknemers die hun baan zouden verliezen daarover zelf te informeren. De Ondernemingskamer oordeelde dat dit ook voor de OR duidelijk had moeten zijn. Bovendien diende OBA rekening te houden met het in het sociaal plan voorgeschreven stappenplan dat bepaalt dat werknemers eerst over het verlies van hun baan worden geïnformeerd nadat het reorganisatiebesluit is genomen.

De OR in kwestie koos er echter voor direct na zijn verzoek aan OBA om de geheimhouding op te heffen – zonder een reactie van OBA af te wachten – de werknemers op te roepen voor een achterbanraadpleging. Dit heeft nadelig uitgepakt voor de OR. De Ondernemingskamer oordeelde dat door op dat moment te volharden in de eis dat de geheimhouding zou worden opgeheven en niet (meer) in overleg te treden met OBA over mogelijkheden om binnen zekere grenzen toch een verantwoord achterbanoverleg te kunnen houden, de OR het aan zichzelf heeft te wijten dat de achterbanraadpleging, die hij zelf heeft afgeblazen, niet meer heeft kunnen plaatsvinden.

Deze uitspraak benadrukt dat het recht op achterbanraadpleging niet absoluut is, maar altijd onderdeel is van de belangenafweging die volgt uit artikel 20 WOR. In dat kader is het belangrijk om met de OR te bespreken wat de redenen zijn voor de opgelegde geheimhouding. Daarbij is ook van belang dat van beide partijen een oplossingsgerichte houding wordt verwacht met oog voor de belangen aan beide zijden.

Beroepsrechten OR wanneer geen advies wordt gevraagd

In een uitspraak van 28 oktober 2020² moest de Ondernemingskamer zich buigen over de situatie waarin de ondernemer zich jegens de OR definitief op het standpunt stelt dat zij geen advies zal vragen. Een reden hiervoor kan zijn dat de ondernemer van oordeel is dat geen sprake is van een adviesplichtig besluit.

De Ondernemingskamer heeft in deze zaak voortgeborduurd op de Linge-uitspraak uit 1980 (zie hieronder). De Ondernemingskamer oordeelde in deze zaak dat een redelijke toepassing van artikel 26 WOR en de ‘Linge-leer’ meebrengt dat:

• de OR wel mag, maar niet hoeft te wachten op (mededeling van) het genomen besluit alvorens beroep in te stellen bij de rechter op de grond dat ten onrechte geen advies is gevraagd aan de OR; en
• de OR in dat geval niet uitsluitend is aangewezen op een verzoek tot nakoming op de voet van artikel 36 WOR.

Een andere opvatting zou naar het oordeel van de Ondernemingskamer slechts tot vertraging leiden waarmee geen redelijk belang is gediend. Bovendien zou een andere opvatting de OR ten onrechte in een lastige positie plaatsen indien de ondernemer zich, als uitvloeisel van haar opvatting dat het te nemen besluit niet adviesplichtig is, tevens niet geroepen voelt om de OR in kennis te stellen van het besluit.

In de Linge-uitspraak (ECLI:NL:GHAMS:1980:AB7579) overwoog de Ondernemingskamer dat het niet vragen van advies aan de OR niet alleen als gevolg had dat de OR geen invloed heeft kunnen uitoefenen op het besluit, maar ook dat de ondernemer niet op de voorgeschreven wijze kon kennisnemen van de zienswijze van de OR, die juist in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen is ingesteld. Op deze gronden stelde de Ondernemingskamer de OR in het gelijk.

OR bij overgang van onderneming en integratie

In een uitspraak van 2 december 2020³ geeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland op overzichtelijke wijze weer welke rechten een OR heeft die is ingesteld voor een onderneming die overgaat in het kader van overgang van onderneming  waarbij de onderneming direct na de overgang wordt geïntegreerd in de onderneming van de verkrijger waar al een OR is ingesteld.

De Europese richtlijn die ziet op overgang van onderneming (Richtlijn 2001/23/EG) verplicht tot deugdelijke vertegenwoordiging van werknemers die van rechtswege overgaan in het kader van overgang van onderneming. Bij de implementatie van deze richtlijn in Nederlandse wetgeving was de wetgever van oordeel dat wanneer bij de verkrijger een OR is ingesteld, de WOR al voorziet in de verplichting die artikel 6 lid 1 van deze richtlijn in dit verband aan de lidstaten oplegt, te weten dat de bij de overgang betrokken werknemers, die voor de overgang vertegenwoordigd waren, ook na de overgang naar behoren vertegenwoordigd blijven. Immers, op basis van de WOR vertegenwoordigt de OR van de verkrijger alle in de onderneming werkzame personen.

De voorzieningenrechter oordeelde in lijn met het bovenstaande en eerdere jurisprudentie als volgt:

• als de onderneming die overgaat ‘verdwijnt’, wordt de OR van een verkrijger geacht de werknemers die overgaan naar de verkrijger te vertegenwoordigen;
• wanneer er een OR is bij de onderneming die overgaat, blijft deze in stand zolang de onderneming in de zin van de WOR als eenheid blijft voortbestaan na de overgang;
• wanneer de onderneming die overgaat ophoudt te bestaan, ‘verdwijnt’ ook de OR: de onderneming in de zin van de WOR houdt op te bestaan als deze volledig geïntegreerd wordt in de onderneming van de verkrijger.

Uitsluiting lid OR

De Hoge Raad heeft in een arrest uit 2020⁴ concrete handvatten gegeven voor de beoordeling van een verzoek tot uitsluiting van een OR-lid op grond van artikel 13 WOR. Op grond van artikel 13 WOR kan de kantonrechter voor een door hem te bepalen termijn een lid van de OR uitsluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de OR. Dit verzoek kan door de ondernemer enkel worden gedaan op grond van het feit dat het betrokken OR-lid het overleg van de OR met de ondernemer ernstig belemmert.

Van een ernstige belemmering is volgens de parlementaire geschiedenis sprake als het OR-lid door zijn gedrag opzettelijk en bij herhaling de werkzaamheden van de OR doet stagneren. De uitsluiting op grond van artikel 13 WOR betreft hiermee in de kern een ordemaatregel. Of sprake is van een ernstige belemmering hangt af van alle feiten en omstandigheden van het geval, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad merkt daarbij op dat de rechter daarbij in aanmerking dient te nemen dat de OR bestaat uit democratisch gekozen leden die ten behoeve van de werknemers invulling geven aan het grondwettelijk verankerde recht op medezeggenschap (artikel 19 lid 2 Grondwet). Dat betekent dat aan een OR-lid een aanzienlijke mate van vrijheid toekomt in de wijze waarop hij aan dat lidmaatschap invulling geeft. Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat uit de tekst van artikel 13 WOR en de parlementaire geschiedenis volgt dat alleen bij een ernstige en herhaalde belemmering van de werkzaamheden van de OR een gehele of gedeeltelijke uitsluiting aan de orde kan zijn.

Het voorgaande betekent dat de rechter terughoudend dient te zijn met toewijzing van een verzoek tot uitsluiting van een OR-lid. Het is daarbij niet vereist dat (eens of meermalen) is gewaarschuwd. Of, en zo ja, op welke wijze en hoe vaak het OR-lid is gewaarschuwd, is slechts een van de gezichtspunten (evenals de aard en ernst van de verweten gedragingen) die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van een verzoek tot uitsluiting van een OR-lid.

Kortom: een beroep op artikel 13 WOR is een uiterst redmiddel dat soelaas kan bieden wanneer een ordemaatregel getroffen moet worden om een vastgelopen situatie vlot te trekken.

Voetnoten:

1. Gerechtshof Amsterdam 8 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2643 (OBA Group).

2. Gerechtshof Amsterdam 28 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2871 (Agri Holding).

3. Rechtbank Noord-Holland (voorlopige voorziening) 2 december 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:10136 (Securitas Transport & Aviation Security).

4. Hoge Raad 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:532 (AB Vakwerk).