Inleiding
Net als de opkomst van de MeToo-beweging in 2017, heeft de recente uitgebreide berichtgeving over seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer een olievlekwerking. Niet alleen uit de berichtgeving in de media, maar ook uit het onderzoek van het College voor de Rechten van de Mens uit 2021 blijkt dat sprake is van een problematische situatie. Deze recente ontwikkelingen maken duidelijk dat het verbod op seksuele intimidatie op de werkvloer en de handhaving daarvan op dit moment nog onvoldoende werkt. Dit roept de vraag op wat de werkgever moet én kan doen op dit vlak. Wat is het huidige wettelijk kader en hoe gaat de rechtspraak hiermee om? U leest het hieronder, waarbij wordt afgesloten met enkele aandachtspunten voor de werkgever.
Huidig wettelijk kader
De werkgever heeft een wettelijke plicht jegens werknemers om zorg te dragen voor een veilige werkomgeving (artikel 7:658 BW). Bij schending van deze zorgplicht is de werkgever in beginsel aansprakelijk voor de door de werknemer geleden schade. De zorgplicht is een open norm die mede wordt ingevuld door de arbeidsomstandighedenwetgeving. In de Arbeidsomstandighedenwet is in dit verband voor de werkgever de verplichting opgenomen om een beleid te voeren dat gericht is op voorkoming en beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Onder de overkoepelende term psychosociale arbeidsbelasting valt ook het begrip intimidatie en seksuele intimidatie. Meer concreet volgt uit deze wet de verplichting om alle risico’s met betrekking tot (seksuele) intimidatie in kaart te brengen in de risico-inventarisatie en –evaluatie (RI&E) en een hierop gebaseerd plan van aanpak op te stellen, waarin staat wat de organisatie gaat doen om deze risico’s te voorkomen. De werknemers moeten worden voorgelicht over deze risico’s en de maatregelen die de organisatie heeft genomen. De werkgever heeft zelf de vrijheid om te bepalen hoe dit beleid er inhoudelijk precies uitziet. Het aanstellen van een vertrouwenspersoon is op dit moment niet verplicht. Wel adviseert de Arbeidsinspectie om minimaal één onafhankelijke vertrouwenspersoon aan te stellen.
De middelen om de naleving van de verplichtingen van de werkgever inzake (seksueel) grensoverschrijdend gedrag af te dwingen zijn op dit moment beperkt. De Arbeidsinspectie heeft een geringe capaciteit (circa 1500 fte voor meer dan 1.8 miljoen bedrijven in Nederland) en heeft als toezichtsorgaan slechts beperkte bevoegdheden om handhavend op te treden. Zij kan bijvoorbeeld een boete opleggen van €4.500 bij het ontbreken van een RI&E, een waarschuwing geven of de werkzaamheden tijdelijk stilleggen in geval van herhaaldelijke overtredingen van de arbeidsomstandighedenwetgeving. Daarnaast kan een werknemer zelf aan de bel trekken en de werkgever aansprakelijk stellen voor de geleden schade, waarover hierna meer.
Recente (wetgevings-)initiatieven
Zoals hierboven aangegeven, is het aanstellen van een vertrouwenspersoon op dit moment niet verplicht. GroenLinks zou graag zien dat daar verandering in komt. Momenteel ligt er een initiatiefwetsvoorstel tot het verplicht stellen van een vertrouwenspersoon bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel werd al ingediend in oktober 2020 door oud-Kamerlid Renkema en is op 26 januari 2022 overgenomen door Kamerlid Maatoug. Uit de Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel blijkt dat momenteel niet iedere werknemer toegang heeft tot een vertrouwenspersoon, omdat werkgevers vrij zijn in het treffen van passende maatregelen om werknemers te beschermen tegen ongewenste omgangsvormen op de werkvloer. Eerder, in december 2020, bracht de Raad van State over dit wetsvoorstel een negatief advies uit (dat pas in januari 2022 openbaar is gemaakt) en ook het vorige kabinet was geen voorstander van dit wetsvoorstel. Recent heeft het College voor de Rechten van de Mens het nieuwe kabinet daarentegen per brief aangespoord tot het aannemen van deze wettelijke verplichting.
Verder is eerder dit jaar een petitie opengesteld voor betere wetgeving tegen seksuele intimidatie op de werkvloer. De initiatiefnemers (en ondertekenaars) sporen de regering aan om het verdrag van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) tegen geweld en (seksuele) intimidatie op het werk (C190) van de Verenigde Naties na te leven. Al in 2019 ondertekende Nederland het verdrag, maar het initiatief werd nog niet bekrachtigd door wijzigingen in de Arbeidsomstandighedenwet. De initiatiefnemers roepen de regering op te zorgen voor wettelijke kaders voor een onafhankelijke en deskundige behandeling van klachten over seksuele intimidatie en te zorgen voor capaciteit bij de Arbeidsinspectie om naleving van de verplichtingen voor een preventief beleid te vergroten. De petitie is tot heden (slechts) 2.389 keer ondertekend.
Vanuit de overheid zijn er tot slot ook initiatieven: zo is Mariëtte Hamer aangesteld als onafhankelijk regeringscommissaris om zich toe te leggen op de problematiek van seksueel grensoverschrijdend gedrag en heeft het Ministerie van SZW een Wegwijzer Seksuele Intimidatie op het werk gepubliceerd.
Rechtspraak: goed beleid en zorgvuldige klachtenprocedure cruciaal
Uit de rechtspraak volgt dat rechters veel gewicht toekennen aan het al dan niet op orde hebben van beleid en een zorgvuldige klachtenprocedure ter voorkoming van seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer. Deze factoren wegen mee bij het vaststellen van aansprakelijkheid van de werkgever jegens het slachtoffer en bij de vraag of de dader, wanneer zijn arbeidsovereenkomst beëindigd wordt, recht heeft op een beëindigingsvergoeding. Hieronder ter illustratie een paar voorbeelden.
Aansprakelijkheid werkgever voor schade slachtoffer
Allereerst de relatie werkgever-slachtoffer. In de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam[1] van 16 maart 2021 stelde een werkneemster van een theaterrestaurant haar werkgever aansprakelijk voor de door haar geleden (psychische) schade als gevolg van seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer door een twintig jaar oudere collega kok. Het hof oordeelde dat de werkgever haar formele en materiële zorgplicht had geschonden door ten tijde van de gebeurtenissen niet over een schriftelijke RI&E en een plan van aanpak te beschikken. Volgens het hof had de werkgever de klachten door een vertrouwenspersoon of een onafhankelijke klachtencommissie kunnen laten onderzoeken en het hof oordeelt dan ook dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door werkneemster geleden schade. Over de omvang van de schade mochten partijen zich nog uitlaten; deze is niet bekend gemaakt.
Verschuldigdheid beëindigingsvergoeding aan de dader
Uit artikel 7:673 lid 7 BW volgt dat een werknemer geen recht heeft op een beëindigingsvergoeding (de transitievergoeding) als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Wanneer een werkgever het beleid en klachtensysteem omtrent seksueel grensoverschrijdend gedrag niet op orde heeft, wegen rechters dit zwaar mee in de kwalificatie van het gedrag van de plegende werknemer en oordelen rechters veelal dat dit gedrag niet ernstig verwijtbaar is. Dit heeft als gevolg dat de werkgever de werknemer een beëindigingsvergoeding moet betalen, ondanks het feit dat werknemer zich seksueel grensoverschrijdend heeft gedragen. Kijkend naar de uitspraken van dit type, valt de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden[2] van 11 januari 2021 op (waarvan momenteel wederom een cassatieprocedure bij de Hoge Raad aanhangig is). In deze zaak ging het om een docent bewegingsleer op de toneelacademie. Leerlingen hadden verscheidene malen melding gedaan van grensoverschrijdend gedrag van de desbetreffende docent, waaronder bijvoorbeeld het op de billen tikken van een leerlinge. Alhoewel door het hof is vastgesteld dat verwijtbaar is gehandeld door de docent, is het gerechtshof van mening dat de gedragingen van de docent geen ernstig verwijtbaar handelen opleveren, aangezien de toneelacademie steken heeft laten vallen in haar aanpak van de situatie. Zo heeft zij de docent bijvoorbeeld wel gewaarschuwd, maar vervolgens onvoldoende gecontroleerd of de door de docent doorgevoerde veranderingen voldoende waren. Dit maakte dat de toneelacademie als werkgever toch een beëindigingsvergoeding aan de docent moest betalen. Een dergelijke uitkomst is niet alleen voor een werkgever nadelig, maar levert ook vanuit het oogpunt van het slachtoffer een bepaald onwenselijke situatie op.
Een ander relevant aspect is dat onzorgvuldig onderzoek kan leiden tot ongefundeerde beschuldigingen en het ten onrechte beschadigen van een werknemer. Het gerechtshof Amsterdam[3] oordeelde ten aanzien van een redacteur van de Volkskrant dat hiervan sprake was met hoge kosten voor de werkgever tot gevolg. De onzorgvuldige wijze waarop het interne onderzoek naar het oordeel van het Hof was verricht, leidde tot het toekennen van een billijke vergoeding van €370.000.
Seksuele intimidatie - aandachtspunten voor werkgevers
Bovenstaande uitspraken onderstrepen het belang van het op orde hebben van beleid en een klachtenprocedure. Hierna volgt een aantal belangrijke aandachtspunten voor werkgevers.
- Duidelijk beleid
Formuleer duidelijk beleid en wees consequent in de toepassing daarvan. De ondernemingsraad heeft een instemmingsrecht ten aanzien van het implementeren of wijzigen van beleid over ongewenste omgangsvormen wanneer dit kwalificeert als beleid op het vlak van arbeidsomstandigheden (artikel 27 lid 1 onder d WOR). Een gedragscode en (sanctie-)beleid waarin uitgebreid beschreven staat dat (seksuele) intimidatie op de werkvloer niet getolereerd wordt en welke mogelijke (arbeidsrechtelijke) gevolgen grensoverschrijdend gedrag heeft, is de eerste stap. Daarnaast is het belangrijk de inhoud van dit beleid kenbaar te maken aan werknemers en consequent toe te passen. In dat verband is het aan te raden regelmatig trainingen aan te bieden op dit gebied en met elkaar het gesprek aan te gaan om te peilen wat er speelt. Als laatste dient een werkgever, in de vorm van haar senior management, uiteraard zelf het goede voorbeeld te geven wat betreft de gewenste bedrijfscultuur.
- Onafhankelijke klachtenprocedure en vertrouwenspersoon
Wanneer een werknemer de grenzen van het betamelijke overschrijdt, is het van groot belang dat hier adequaat op gereageerd wordt. Een zorgvuldige klachtenprocedure is hierbij essentieel en een onafhankelijke interne of externe vertrouwenspersoon kan bijdragen aan de zorgvuldigheid van het proces. Communiceer ook duidelijk naar werknemers over het bestaan en de werking hiervan. Het Informatieblad professionele vertrouwenspersonen, gepubliceerd door het Ministerie SZW, biedt nuttige handvatten voor het aanstellen van een vertrouwenspersoon. Vergeet tot slot niet tijdig de ondernemingsraad te betrekken nu deze instemmingsrecht heeft ten aanzien van het implementeren of wijzigen van een regeling op het gebied van de behandeling van klachten (artikel 27 lid 1 sub j WOR).
- Zorgvuldig onderzoek
Neem klachten en signalen van (seksueel) grensoverschrijdend gedrag serieus en stel, als onderdeel van het te volgen proces, een commissie aan om hier zorgvuldig onderzoek naar te doen. Dit kan een interne of externe commissie zijn, maar het belangrijkste is dat deze commissie tot een onafhankelijk oordeel kan komen. Hoor en wederhoor en een zorgvuldige vastlegging van de gevoerde gesprekken is van groot belang. In dit kader is het goed om te voorzien in de stappen die doorlopen (moeten) worden in het geval een klager of slachtoffer anoniem wil blijven.
Conclusie
Het voorkomen van seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer is een wettelijke taak van de werkgever. Wanneer de werkgever onvoldoende invulling geeft aan zijn zorgplicht kan dit tot aansprakelijkheid en hoge kosten leiden. Het zorgvuldig vormgeven van beleid en klachtenprocedures, het consequent toepassen daarvan, het doen van zorgvuldig onderzoek in geval van een klacht en het bevorderen van bewustwording op de werkvloer is in het huidige tijdsgewricht een must voor iedere werkgever.
Voetnoten:
[1] Hof Amsterdam 16 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:755.
[2] Hof Arnhem-Leeuwarden 11 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:174.
[3] Hof Amsterdam 19 oktober 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3089.
