Achtergrond

Eind 2019 nam de Europese Unie de Klokkenluidersrichtlijn (Richtlijn (EU) 2019/1937) aan. Deze richtlijn beoogt klokkenluiders te beschermen die inbreuken op het Unierecht melden. Slechts 9 (van de 27) lidstaten, waaronder Nederland, voorzagen destijds in wetgeving om klokkenluiders te beschermen. Deze richtlijn moest uiterlijk 17 december 2021 worden omgezet in nationale wetgeving. Deze deadline is door Nederland niet gehaald, waarbij werd aangegeven dat wordt uitgegaan van een vertraging van 'enkele maanden'. In Nederland gebeurt de implementatie via het wetsvoorstel Wet bescherming klokkenluiders (kamerstuknummer: 35851), die de huidige Wet Huis voor Klokkenluiders zal wijzigen. Hoewel de Wet Huis voor Klokkenluiders al de nodige bescherming biedt aan klokkenluiders, verplicht de richtlijn tot het doorvoeren van betere en nieuwe beschermingsmaatregelen. Een belangrijke wijziging is dat onder de nieuwe wet de klokkenluider niet meer verplicht is eerst intern te melden. Hieronder leest u wat er nu in de wet staat en wat er (nog meer) gaat veranderen.

Huidige wetgeving

De huidige Wet Huis voor Klokkenluiders trad in werking op 1 juli 2016. Deze wet verplicht werkgevers met ten minste 50 werknemers om een interne meldregeling op te stellen voor het vermoeden van een misstand (een zogeheten klokkenluidersregeling). Onder het begrip 'werknemer' vallen niet alleen reguliere werknemers, maar ook degenen die anders dan uit dienstbetrekking arbeid verrichten, zoals zzp'ers, stagiairs en vrijwilligers.

De huidige wet voorziet in een aantal randvoorwaarden waaraan de klokkenluidersregeling moet voldoen. Zo moeten de interne rapportagelijnen worden vastgelegd, maar ook de wijze waarop met de interne melding wordt omgegaan, de verplichting tot vertrouwelijke behandeling en de mogelijkheid om een adviseur in vertrouwen te raadplegen. Werkgevers zijn verplicht de klokkenluidersregeling met werknemers te delen, inclusief informatie over de rechtsbescherming van de werknemer. In dit verband geldt er een benadelingsverbod: de ‘te goeder trouw en naar behoren handelende’ werknemer die een melding doet van een vermoeden van een misstand mag niet vanwege zijn melding worden benadeeld in zijn rechtspositie (artikel 7:658c BW).

Het uitgangspunt van de huidige wet is dat een werknemer eerst intern meldt, tenzij dat van de werknemer in redelijkheid niet kan worden verwacht. Indien de werknemer niet eerst intern meldt, dan stelt het Huis voor Klokkenluiders geen onderzoek in. Het Huis voor Klokkenluiders is op 1 juli 2016 opgericht en heeft twee hoofdtaken: adviseren van werknemers in de te nemen stappen (afdeling Advies) en het doen van onderzoek naar aanleiding van een melding (afdeling Onderzoek).

De ondernemingsraad heeft tot slot instemmingsrecht voor wat betreft het wijzigen, vaststellen of intrekken van een klokkenluidersregeling (artikel 27 lid 1 sub m WOR).

Wijzigingen

De Wet bescherming klokkenluiders zal de Wet Huis voor Klokkenluiders gaan vervangen. De voor de praktijk belangrijkste wijzigingen zijn de volgende:

• Wijzigingen getalscriterium (50 werknemers): 
  • Uitbreiding naar kleine werkgevers (<50 werknemers): de nieuwe wet gaat ook gelden voor bepaalde werkgevers met minder dan 50 werknemers (als gevolg van de EU-richtlijn). Het gaat dan om organisaties die werkzaam zijn op het gebied van financiële diensten, producten en markten, het voorkomen van witwassen van geld en terrorismefinanciering, burgerluchtvaart, maritieme arbeid en havenstaatcontrole, en op het gebied van offshore olie- en gasactiviteiten.
  • Wijziging begrip 'werknemer': het begrip 'werknemer' wordt onder de nieuwe wet ingeperkt. Onder de huidige wet omvat het begrip 'werknemer' naast reguliere werknemers ook 'degene die anders dan uit dienstbetrekking arbeid verricht', zoals zzp'ers, stagiairs en vrijwilligers. Onder de nieuwe wet wordt hier een ondergeschiktheidseis en vergoedingseis aan toegevoegd: ‘degene die anderszins in een ondergeschiktheidsrelatie tegen een vergoeding arbeid verricht’. Dit betekent dat zzp'ers niet meer meetellen voor dit getalscriterium en stagiairs en vrijwilligers alleen nog maar meetellen voor zover zij een vergoeding ontvangen voor hun werkzaamheden. Zzp'ers en onbezoldigde stagiairs en vrijwilligers vallen onder de nieuwe wet wel onder het begrip 'melder', zodat zij wel een beschermde melding kunnen doen.
• Afschaffing verplichte interne melding: de verplichting om eerst intern te melden wordt afgeschaft. Direct extern melden mag straks, bijvoorbeeld aan het Huis voor Klokkenluiders of aan een andere bevoegde autoriteit. Bij de externe melding blijft de melder zijn bescherming behouden. Eerst intern melden blijft wel de voorkeur houden en zal zoveel mogelijk worden gestimuleerd.
• Uitbreiding benadelingsverbod:
  • Nu valt onder benadeling uitsluitend benadeling in de rechtspositie van de melder, zoals schorsing, ontslag, degradatie, onthouden van bevordering, loonsverlaging en verandering van werklocatie. Het verbod ziet straks op élke vorm van benadeling, zoals het plaatsen op een zwarte lijst, het weigeren om een referentie te geven, pesten, intimideren en uitsluiting. Het wetsvoorstel bevat in dit verband een niet-limitatieve lijst van benadelingshandelingen. 
  • Ook dreigingen met en pogingen tot benadeling vallen straks onder het benadelingsverbod.
  • Een melder kan straks óók bij openbaarmaking (aan bijvoorbeeld de media) de bescherming van het benadelingsverbod inroepen, zij het dat dit wel aan voorwaarden is verbonden. Nu kan een melder bij openbaarmaking alleen een beroep doen op de vrijheid van meningsuiting.
  • Onder het benadelingsverbod vallen straks niet alleen natuurlijke personen die een melder bijstaan, maar ook rechtspersonen die een melder bijstaan evenals familieleden en collega's die in een werkrelatie staan tot degene tegen wie de melding zich richt.
  • Tot slot geldt het benadelingsverbod straks ook voor interne onderzoekers, dat wil zeggen degenen die opvolgen geven aan een interne melding en een interne melding in ontvangst nemen.
• Verschuiving bewijslast benadelingsverbod: de bewijslast dat de benadeling geen verband houdt met de melding komt straks bij de werkgever te liggen.
• Uitbreiding beschermde meldingen: momenteel wordt alleen een melding van een vermoeden van een 'misstand' beschermd. Deze definitie van 'misstand' wordt uitgebreid. Zo valt hieronder straks ook een werkgerelateerde (dreigende) schending van het Unierecht en een werkgerelateerde (dreigende) schending van interne regels die een wettelijke basis hebben en voldoende concreet en duidelijk zijn waarbij een maatschappelijk belang in het geding is. En ook een dreigende schending van een wettelijk voorschrift waarbij een maatschappelijk belang in het geding is wordt toegevoegd aan de definitie, waar nu alleen nog een daadwerkelijke schending van een dergelijk wettelijk voorschrift is beschermd. Het wetsvoorstel verduidelijkt dat het maatschappelijk belang in ieder geval in het geding is als ‘de handeling of nalatigheid niet enkel persoonlijke belangen raakt en er sprake is van oftewel een patroon of structureel karakter dan wel de handeling of nalatigheid ernstig of omvangrijk is’.
• Uitbreiding beschermde melders: niet alleen werknemers, maar ook degenen die anderszins in een werkrelatie tot de werkgever staan kunnen straks een beschermde melding doen. Denk bijvoorbeeld aan zzp’ers, onbezoldigde stagiairs en vrijwilligers, sollicitanten, ex-werknemers, maar ook aan (personen die werken onder verantwoordelijkheid van) leveranciers, aannemers, onderaannemers en aandeelhouders en personen in leidinggevende organen, zoals leden van een raad van bestuur of raad van commissarissen.
• Verbod op zwijgbedingen: er komt een specifiek verbod op zwijgbedingen voor beschermde melders.
• Strengere eisen interne meldregeling: 
  • Termijnen: de melder moet straks binnen zeven dagen een ontvangstbevestiging van de melding krijgen en de melder moet binnen een redelijke termijn van maximaal drie maanden informatie krijgen van de werkgever over de beoordeling van zijn melding. Dit moet worden vastgelegd in de regeling zelf.
  • Wijze van melding: ook moet worden vastgelegd in de regeling dat de werknemer de melding zowel schriftelijk als mondeling kan doen. En vastgelegd moet worden bij welke onafhankelijke functionaris(sen) de melder anoniem kan melden.
  • Registratieplicht: werkgevers moeten straks meldingen van vermoedens van misstanden registreren in een daarvoor ingericht register.
• Medezeggenschap: momenteel heeft alleen de ondernemingsraad instemmingsrecht voor wat betreft het wijzigen, vaststellen of intrekken van een interne meldregeling. De nieuwe wet voorziet straks ook in een instemmingsrecht voor de personeelsvertegenwoordiging (artikel 35c en 35d WOR-nieuw). En als een werkgever zowel geen ondernemingsraad als personeelsvertegenwoordiging heeft ingesteld en daartoe ook niet verplicht is (hetgeen kan voorkomen nu het werknemersbegrip van de WOR beperkter is), dan bepaalt de nieuwe wet dat bij de vaststelling van de interne meldregeling de instemming van meer dan de helft van de werknemers nodig is, tenzij de regeling inhoudelijk al is geregeld in een cao.
• Huis voor Klokkenluiders:
  • Sancties: de afdeling onderzoek van het Huis voor Klokkenluiders krijgt straks bestuursrechtelijke sanctiemogelijkheden (zoals het opleggen van een boete en een last onder dwangsom), namelijk in geval van benadeling van de melder, het niet opvolgen van aanbevelingen of bij gebrek aan een interne meldregeling. Dit is bij amendement in de Tweede Kamer aangenomen. De hoogte van de boete moet nog worden vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur. De bestuursrechtelijke sanctiemogelijkheden worden waarschijnlijk niet tegelijk met de inwerkingtreding van de wet ingevoerd, zodat de minister de tijd krijgt om dit goed uit te werken.
  • Kennis- en preventietaak: de kennis- en preventietaak van het Huis wordt wettelijk verankerd.
  • Anoniem onderzoek: het is straks mogelijk om anoniem een onderzoek naar een vermoeden van een misstand aan te vragen bij het Huis. Bejegeningsonderzoeken kunnen niet anoniem worden aangevraagd.

Voor een overzicht van álle wijzigingen en overige nuttige publicaties en tools, zie de door de Rijksoverheid geïntroduceerde website www.wetbeschermingklokkenluiders.nl. 

Aanpassen interne meldregelingen

Werkgevers zullen hun interne meldregelingen moeten aanpassen om te voldoen aan de nieuwe wet. De medezeggenschap dient hierbij op tijd te worden betrokken in verband met het hen toekomende instemmingsrecht (zie hierboven). 

Handhaving & sancties

Het niet op tijd of correct aanpassen van de interne meldregeling is niet direct onderworpen aan sancties, ook niet als strafbaar feit of economisch delict. Wel bepaalt artikel 2 lid 8 dat iedere belanghebbende werknemer de kantonrechter kan verzoeken te bepalen dat de werkgever binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn een interne meldregeling conform de nieuwe wet vaststelt (dit is nieuw). Ook kan het ontbreken van een interne meldregeling die voldoet aan de nieuwe wet of de niet-naleving daarvan via de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bij de werkgever aan de orde worden gesteld.

Met name is relevant hoe een werkgever handelt bij een daadwerkelijke melding. Indien een melder bijvoorbeeld wordt belemmerd in het doen van een melding of wordt benadeeld kan hij een vordering instellen bij de civiele rechter tot naleving dan wel schadevergoeding, eventueel met een dwangsom. Ook kan de melder straks een onderzoek aanvragen bij het Huis voor Klokkenluiders, die bestuursrechtelijke sancties (zoals een last onder dwangsom of boete) kan opleggen aan de werkgever, namelijk in geval van benadeling van de melder, het niet opvolgen van aanbevelingen of bij gebrek aan een interne meldregeling (zie ook hierboven). Bovendien kan een werkgever ook strafrechtelijk worden gesanctioneerd indien sprake is van het ‘zwartmaken’ van een melder (smaad en laster, artikel 261-262 Wetboek van Strafrecht) of als de werkgever de identiteit van de (anonieme) melder blootgeeft (schending geheimhoudingsplicht, artikel 272 Wetboek van Strafrecht). Hierbij kan gedacht worden aan straffen als boetes of zelfs (een lichte) gevangenisstraf.

Status: gedeeltelijk in werking getreden

Het wetsvoorstel is inmiddels meer dan een jaar te laat aangenomen. De implementatiedeadline verliep namelijk op 17 december 2021. Op 20 december 2022 nam de Tweede Kamer het wetsvoorstel (met algemene stemmen) aan en op 24 januari 2023 nam de Eerste Kamer het wetsvoorstel (als hamerstuk - dus zonder inhoudelijke behandeling) aan.

De wet is op 18 februari 2023 (gedeeltelijk) in werking getreden voor grote werkgevers (tenminste 250 werknemers) en de groep kleine werkgevers (minder dan 50 werknemers) voor wie de nieuwe wet ook geldt (zie hierboven). De inwerkingtredingsdatum voor middelgrote werkgevers (50-249 werknemers) is bepaald op 17 december 2023 (twee jaar na afloop van de implementatiedeadline).

De wet is gedeeltelijk in werking getreden, want de sanctiemogelijkheden van het Huis voor Klokkenluiders en de wijze van anonieme melding zijn nog niet in werking getreden (dit moet nog nader worden uitgewerkt in een amvb). Zie ook onze nieuwe blog: Wet bescherming klokkenluiders (gedeeltelijk) in werking getreden.

Later dit jaar volgt waarschijnlijk al een tussentijdse evaluatie en een nieuw wetsvoorstel, waarin onder meer een concreet voorstel komt voor de instelling van een fonds voor de juridische en psychosociale ondersteuning van de klokkenluiders.

Overigens geldt voor overheidswerkgevers dat de (meeste van de) nieuwe beschermingsmaatregelen van de richtlijn al gelden per 17 december 2021, ongeacht of de nieuwe wet op die datum in werking is getreden. Dit omdat (voor overheidswerkgevers) sprake is van rechtstreekse verticale werking van richtlijnbepalingen die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn nadat de implementatietermijn is verlopen. Voor werkgevers in de private sector geldt dit in beginsel niet. Voor meer informatie, zie de Factsheet gevolgen niet-tijdige implementatie klokkenluidersrichtlijn van het ministerie van BZK van december 2021.

Infractieprocedure Europese Commissie

De Europese Commissie is in januari 2022 een infractieprocedure gestart tegen Nederland voor de te late implementatie van de richtlijn (via deze ingebrekestelling). De vertraagde parlementaire behandeling vormde geen rechtvaardiging voor de te late implementatie. De infractieprocedure tegen Nederland is inmiddels ingetrokken in verband met de gedeeltelijke inwerkingtreding per 18 februari 2023.

Een van de redenen van de vertraagde implementatie kan worden gevonden in de (destijds lopende) evaluatie van het Huis voor Klokkenluiders bij de huidige Wet Huis voor Klokkenluiders. Verzoeken vanuit de Tweede Kamer van met name D66, CDA, PvdA, CU en SP om eerst deze (nieuwe) evaluatie af te wachten alvorens dit wetsvoorstel verder te behandelen werden uiteindelijk niet gehonoreerd door het kabinet. Het (destijds demissionaire) kabinet gaf in de nota naar aanleiding van het verslag van 14 december 2021 aan niet te willen wachten op deze evaluatie en de behandeling van dit wetsvoorstel voort te willen zetten, mede in verband met de rechtszekerheid en omdat de ‘‘Europese Commissie (…) geen begrip [zal] hebben voor uitstel vanwege aanpassingen in het wetsvoorstel, die niet verplichtend door de richtlijn worden opgelegd, en waarover het onderzoek en overleg nog lopen’’. 

Nederland is overigens niet het enige EU-land dat de implementatiedeadline heeft gemist en waarbij de Europese Commissie heeft aangeklopt met een ingebrekestelling. Slechts enkele lidstaten hebben inmiddels de richtlijn geïmplementeerd, waaronder Frankrijk, Portugal en Zweden. De NEIWA (Network of European Integrity and Whistleblowing Authorities) riep vorig jaar, exact drie maanden voor de implementatiedeadline van de richtlijn, tevergeefs alle EU-lidstaten nog op tot tijdige en correcte implementatie van de richtlijn.