Problematiek van de pre-pack
Bij een doorstart na faillissement geldt in beginsel dat werknemers in dienst van de gefailleerde onderneming niet automatisch overgaan naar de verkrijger, omdat de doorstart niet kwalificeert als een overgang van onderneming (artikel 7:666 BW). Daarmee wordt een uitzondering gemaakt op de beschermingsregels die normaal gesproken van toepassing zijn bij een overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW). Die bepalen dat de rechten en verplichtingen van werknemers van rechtswege overgaan op de verkrijger als een onderneming wordt overgedragen. Werknemers kunnen op grond daarvan een beroep doen op behoud van hun baan en de bijbehorende arbeidsvoorwaarden. Deze regels zijn een implementatie van de Europese Richtlijn 2001/23/EG inzake de overgang van onderneming.
De pre-pack is een vorm van doorstart na faillissement die gedeeltelijk al is voorbereid in de periode voorafgaand aan het faillissement. Tijdens de pre-pack periode wordt informeel toezicht uitgeoefend door een zogenaamde beoogd curator en beoogd rechter-commissaris. Zo wordt bewerkstelligt dat deze toezichthouders snel kunnen schakelen nadat de onderneming failliet is verklaard en mee kunnen werken aan de doorstart. Zij beschikken op dat moment immers over alle benodigde informatie ten aanzien van de doorstart. Door al voorafgaand aan het faillissement voorbereidingen te treffen voor de verkoop, kan de onderneming met een hogere waarde worden verkocht. Een draaiende onderneming behoudt nu eenmaal zijn waarde terwijl die waarde fors zou dalen als de onderneming failliet wordt verklaard en de bedrijvigheid stilvalt. Deze constructie is ook aantrekkelijk voor potentiële kopers: er bestaan geen verplichting om al het personeel over te nemen tegen de arbeidsvoorwaarden die gelden bij de gefailleerde onderneming.
Smallsteps-arrest
Het Europese Hof van Justitie (HvJEU) heeft in het Smallsteps-arrest in 2017 (ECLI:EU:C:2017:489, C-126/16) over de Nederlandse pre-pack geoordeeld. In de Smallsteps-zaak ging het om de doorstart van het grootste kinderdagopvangbedrijf in Nederland: Estro. De doorstart werd voorbereid met een pre-pack en kort na het uitspreken van het faillissement werd de onderneming overgenomen door Smallsteps, een aan de aandeelhouders van Estro gelieerde onderneming. Het HvJEU werd gevraagd te oordelen over de vraag of de doorstart kwalificeert als een overgang van onderneming. Het HvJEU meende dat de uitzondering (van artikel 7:666 BW) strikt moest worden uitgelegd en enkel van toepassing is als voldaan is aan de volgende criteria:
- de vervreemder is ten tijde van de overgang verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke insolventieprocedure;
- deze procedure is ingeleid met de intentie om het vermogen van de vervreemder te liquideren (en niet om de onderneming te kunnen continueren); en
- deze procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.
Het HvJEU overwoog dat de pre-pack de voortzetting van de activiteiten van de onderneming beoogde en daarmee vanzelfsprekend niet voldeed aan de voorwaarde dat de procedure was ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van Estro. Ook meende het HvJEU dat niet aan de derde voorwaarde was voldaan, nu het toezicht van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris tijdens de pre-pack niet gebaseerd is op een formele bevoegdheid.
Casus: Heiploeg
In de Heiploeg-zaak speelde het volgende. Het Heiploeg-concern is begin 2014 failliet gegaan. Meteen daarna heeft een doorstart plaatsgevonden die met de pre-pack was voorbereid. Circa 210 van de 300 Nederlandse werknemers trad in dienst bij het nieuwe Heiploeg-concern, tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. De FNV startte een rechtszaak, omdat zij van mening is dat deze doorstart kwalificeert als een overgang van onderneming en geen beroep kan worden gedaan op de uitzondering voor faillissementen. Zowel de rechtbank als het hof oordelen dat de uitzondering van artikel 7:666 BW van toepassing is en dat om die reden de regels van overgang van onderneming niet gelden.
In het tussenarrest van de Hoge Raad van 17 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:753) gaat de Hoge Raad uitgebreid in op de werking van het Nederlandse faillissementsrecht. Daarbij komt hij tot de slotsom dat de Nederlandse faillissementsprocedure de verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder de schuldeisers ten doel heeft, om zodoende de hoogst mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers te bewerkstelligen. De Hoge Raad gaat verder door te overwegen dat de pre-pack een methode is waarmee dat doel kan worden behaald. Met andere woorden: bij de pre-pack procedure kan de intentie gelegen zijn in vereffening van het vermogen van de vervreemder en kan daardoor voldaan zijn aan de tweede cumulatieve voorwaarde van het Smallsteps-arrest.
Ook ten aanzien van de derde voorwaarde – overheidstoezicht – lijkt de Hoge Raad te oordelen dat daaraan voldaan kan zijn tijdens de pre-pack procedure. De reden daarvoor is dat de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris vanaf het moment van faillissement handelen op grond van hun wettelijke taak en ook dan dienen te beoordelen of de doorstart, die tijdens de periode voorafgaand aan het faillissement is voorbereid, in het belang van de boedel is. Bovendien werden de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris na faillietverklaring formeel benoemd als curator en rechter-commissaris. Daaruit kan men afleiden dat de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris hun taak zorgvuldig hebben verricht. Dat zij formeel niet bevoegd zijn tijdens de pre-pack periode voorafgaand aan faillietverklaring lijkt daar dan niets aan af te doen.
De Hoge Raad komt tot de voorlopige conclusie dat de regels van overgang van onderneming op de Heiploeg- doorstart niet van toepassing zijn, omdat de uitzondering van artikel 7:666 BW geldt. Echter, aangezien daar redelijkerwijs twijfel over kan bestaan – mede gelet op het Smallsteps-arrest -–stelt de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het HvJEU. De Hoge Raad legt uit waarom hij de Heiploeg-zaak voorlegt aan het HvJEU en wijst daarbij op het onderscheid van deze casus ten opzichte van die van Smallsteps. Door de Hoge Raad wordt opgemerkt dat (i) in het Smallsteps-arrest het HvJEU niet ten volle is geïnformeerd over het Nederlandse faillissementsrecht en de pre-pack en (ii) Heiploeg in de doorstart niet is verkocht aan een gelieerde onderneming, anders dan bij Smallsteps het geval was.
Afsluitend
De beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJEU zal ofwel de genadeslag voor de pre-pack betekenen ofwel de pre-pack nieuw leven inblazen.
