Inleiding

Eind 2023 informeerde demissionair minister Van Gennip (SZW) de Tweede Kamer over de uitkomsten van het nalevingsonderzoek naar de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Daaruit bleek onder meer dat één op de drie OR-plichtige werkgevers geen OR heeft ingesteld. Verder gaf de minister een overzicht van de (voorgenomen) acties om de naleving te verbeteren en de WOR te actualiseren. 

Dit blog bevat een weergave van de belangrijkste uitkomsten van het nalevingsonderzoek en (voorgenomen) acties van de minister. Daarbij gaan wij ook in op de juridische vraag naar de gevolgen voor de werkgever van het niet hebben van een ondernemingsraad, terwijl daartoe wel een verplichting bestaat. 

Uitkomsten nalevingsonderzoek WOR

Het nalevingsonderzoek wijst uit dat naleving van de WOR nog steeds niet vanzelfsprekend is. Van alle OR-plichtige werkgevers met vijftig of meer werknemers heeft 69 procent ook daadwerkelijk een OR ingesteld. Ongeveer een derde van de werkgevers voldoet dus niet aan deze wettelijke plicht. Dit is in lijn met de uitkomsten uit eerdere nalevingsonderzoeken, waarbij het nalevingspercentage varieert tussen 78 procent (2005) en 67 procent (2017). Er lijkt geen sprake van een duidelijke neerwaartse of opwaartse trend.

Het nalevingspercentage verschilt afhankelijk van de grootte van de werkgever, de sector waarin de werkgever opereert en bepaalde kenmerken van de organisatie. Naarmate het aantal werknemers groter is neemt het nalevingspercentage toe. Zo beschikt 58 procent van de werkgevers met vijftig tot honderd werknemers over een ondernemingsraad, tegenover 78 procent van de werkgevers met 100 t/m 199 werknemers en 89 procent van de werkgevers met 200 of meer werknemers. Ook zijn er forse verschillen in naleving tussen sectoren. Koploper is de sector Overheid en openbaar nut (93-94 procent), gevolgd door de sectoren Overige dienstverlening (83-84 procent) en Zorg en welzijn (78-80 procent). Naleving is het laagst in de sectoren Transport (46-47 procent) en Horeca (50 procent). Dit zijn tevens sectoren die worden gekenmerkt door een grotere flexibele schil. Uit het onderzoek blijkt dat het nalevingspercentage lager is naarmate het aandeel flexibele schil groter is. Factoren die juist positief uitwerken op de naleving zijn veel 50-plussers in dienst, veel theoretisch opgeleiden en het hebben van een ondernemings-cao.

Waarom stellen OR-plichtige werkgevers geen OR in? In de meeste gevallen verwijzen zij naar een gebrek aan behoefte onder werknemers (62%). Ook voeren zij vaak aan dat werknemers op een andere manier bij de besluitvorming worden betrokken (44%) en/of dat er onvoldoende kandidaten zijn (35%). Interessant is dat een eerder onderzoek uit 2020 onder werknemers een ander beeld geeft. Slechts tien procent van de werknemers wijst op een gebrek aan behoefte onder werknemers. Vaker wijzen zij op de rol van de werkgever: “de werkgever wil dit niet” en “de werkgever zegt dat het niet hoeft” scoren 16,9% respectievelijk 10,3%. Er is dus sprake van tegenstrijdigheid in het beeld geschetst door werkgevers ten opzichte van het beeld van werknemers, waarbij beide kanten de afwezigheid van een OR als een besluit van de ander zien.

Uit het nalevingsonderzoek komt verder naar voren dat werkgevers die een OR hebben ingesteld doorgaans tevreden zijn met het functioneren van de medezeggenschap. De OR scoort gemiddeld een 7,1 voor de kwaliteit van het overleg. Ook geeft 80% van de werkgevers aan dat de OR invloed op de besluitvorming heeft.

Juridische gevolgen niet hebben OR

De WOR wordt privaatrechtelijk gehandhaafd. Dit betekent dat er geen instantie is die controleert of een OR is ingesteld en dat er geen sancties bestaan op het niet instellen van een OR. Wel kunnen belanghebbenden (bijvoorbeeld werknemers of een vakbond) bij de rechter naleving afdwingen. Dit volgt uit artikel 36 WOR.

Als geen OR is ingesteld wegens onvoldoende belangstelling onder de werknemers rijst de vraag of de werkgever besluiten kan blijven nemen die onder het advies- of instemmingsrecht vallen. Het uitgangspunt is dat dit mogelijk blijft. Voor de werkgever is het dan verstandig om met enige regelmaat te peilen onder de werknemers of er belangstelling is voor het instellen van een OR. Dit voorkomt dat de werkgever het verwijt kan worden gemaakt dat hij het instellen van een OR heeft gedwarsboomd. Het voorgaande kan anders liggen als werknemers al een verzoek hebben gedaan tot het instellen van een OR of dat reeds een aanvang is genomen tot diens instelling. Dat geldt in het bijzonder als een besluit met majeure sociale impact wordt genomen zonder dat een redelijk aanwijsbaar belang bestaat om dit besluit af te wachten totdat de OR is ingesteld. Hiervan zijn enkele voorbeelden te vinden in de rechtspraak, bijvoorbeeld Rb. Alkmaar 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BK7946 en Rb. Amsterdam 11 maart 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ4291 (NB dit betrof het instellen van een PVT).

Voor het doorvoeren van een reorganisatie moet de werkgever doorgaans advies vragen aan de ondernemingsraad. Het gaat dan bijvoorbeeld om een belangrijke inkrimping van de activiteiten, verplaatsing van een bedrijf, het wijzigen van de organisatie of het stopzetten van de productie. Het UWV acht een ontslagaanvraag prematuur als de ondernemingsraad nog niet is geraadpleegd (par. 1.5.1 UWV Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen). Het UWV gaat expliciet in op de situatie dat geen ondernemingsraad is ingesteld. In dat geval gelden de regels voor een onderneming met 10 tot 50 werknemers. Dat betekent dat elk besluit dat kan leiden tot een verval van arbeidsplaatsen van ten minste 25% van het personeel in een vergadering van werknemers moet worden besproken en daarover advies moet worden gevraagd. Als de werkgever het advies van de personeelsvergadering niet overneemt, dan is er geen verplichte opschortingstermijn en geen beroepsrecht bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam.

Andere gevolgen van het niet hebben van een OR zijn:

• het kan meewegen in een gerechtelijke procedure over het wijzigen van arbeidsvoorwaarden;
• het kan meewegen in een enquêteprocedure;  en
• beperktere mogelijkheden voor het eventueel afwijken van bepaalde arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving, waaronder de Arbeidsomstandighedenwet, de Wet flexibel werken, de Wet arbeid en zorg en de Arbeidstijdenwet.

In het algemeen doen OR-plichtige werkgevers er dus goed aan om hun werknemers te enthousiasmeren voor medezeggenschap en een OR in stellen.

Voorgenomen acties minister (SZW) ter verbetering naleving en actualisering WOR

Naar aanleiding van het nalevingsonderzoek heeft de minister een overzicht opgesteld met (voorgenomen) acties ter verbetering van de naleving en actualisering van de WOR. Hieronder volgt een overzicht van de belangrijkste acties. 

• Verbetering naleving

De minister vindt een nalevingspercentage van 69% onvoldoende. De verschillen in de aangegeven redenen voor niet-naleving tussen werkgever en werknemers roepen vragen op. Om die reden laat de minister een verdiepend onderzoek verrichten naar de redenen om geen OR in te stellen en de belemmeringen die werkgevers ondervingen bij het instellen van een OR. Voor sectoren die significant achterblijven wat naleving betreft, maakt de minister budget vrij om in samenwerking met de Commissie Bevordering Medezeggenschap van de SER (SER CBM) voorlichting en informatie op maat te ontwikkelen. Daarnaast komt de minister met een mix van beleidsinstrumenten. De volgende acties staan op de agenda: 

• Medezeggenschap en arbeidsomstandigheden

De SER geeft in zijn advies over de Arbovisie 2040 aan de betrokkenheid van medezeggenschap bij veilig en gezond werken te willen bevorderen. De SER adviseert dat alle OR-plichtige bedrijven een Arbo- of VGWM-commissie (Veiligheid, Gezondheid, Welzijn en Milieu) moeten instellen voor overleg over veilig en gezond werken. De minister gaat het verplicht stellen van een Arbo- of VGWM-commissie verder uitwerken. Dit staat op de agenda voor 2024/2025.

• Actualisering van de WOR

De betrokkenheid van de OR bij maatschappelijke thema’s is in de WOR vastgelegd in het informatierecht, het advies- en instemmingsrecht en in stimulerende taken van de OR. De minister is van mening dat de formulering van deze artikelen achterloopt op het huidige jargon en dat enkele thema’s uit de WOR nog niet goed uit de verf komen. Ook nodigt de WOR nog niet echt uit te langetermijndenken, terwijl de minister betrokkenheid van de OR bij het strategisch beleid belangrijk vindt. De SER CBM komt op korte termijn met een notitie over strategische medezeggenschap. Die notitie zal door de minister mede worden gebruikt om de WOR te actualiseren en toekomstbestendig te maken. De volgende acties staan op de agenda:  

•  OR-lidmaatschap

Uit het nalevingsonderzoek blijkt dat een kwart van de OR’en te maken hebben met vacatures en dat in veel ondernemingen geen OR-verkiezingen plaatsvinden omdat er net voldoende of onvoldoende kandidaten zijn. De minister wil daar iets aan doen. Daartoe staan de volgende acties op de agenda:

• Medezeggenschap bij de overheid

Sinds 1995 geldt de WOR ook voor medezeggenschap bij de overheid. Een groep van leden van medezeggenschapsorganen bij de overheid, wetenschappers en vakbonden vindt dat het primaat van de politiek, zoals het nu door de Hoge Raad wordt geïnterpreteerd, de medezeggenschap bij de overheid te zeer inperkt. De minister heeft de SER CBM verzocht om in samenwerking met onder meer de Raad voor het Openbaar Bestuur een advies hierover uit te brengen. Dit is gepland voor Q2 2024.

• Europese ondernemingsraad

De medezeggenschap voor multinationale ondernemingen op Europees niveau is geregeld in de Wet op de Europese Ondernemingsraden (WEOR). Op dit moment werkt de Europese Commissie aan herziening van de aan de WEOR ten grondslag liggende Europese richtlijn (2009/38 /EC). Een voorstel daartoe is gepubliceerd op 24 januari 2024. Vooruitlopend op de herziening van deze richtlijn laat de minister een onderzoek uitvoeren naar het functioneren van in Nederland gevestigde EOR’en. De resultaten worden verwacht in de zomer van 2024.  

Wij houden u via ons blog graag op de hoogte van de ontwikkelingen op het gebied van het medezeggenschapsrecht.